PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR ESPECIAL. RECONHECIMENTO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. JUROS E CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para afastar a especialidade do labor exercido no período de 04/07/1973 a 25/06/1974 e fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por NODIR RODRIGUES RIBAS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária pelo rito ordinário, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do labor especial nos períodos de 04/07/1973 a 25/06/1974, 25/08/1976 a 03/03/1978, 01/03/1979 a 12/11/1986, 27/09/1989 a 13/02/1990, 22/05/1990 a 22/06/1990, 02/07/1990 a 01/11/1990 e 08/05/1991 a 26/03/1992.

A r. sentença de fls. 72/74 e 78 julgou procedente a ação e determinou que o INSS procedesse a averbação e a conversão para comum do trabalho laborado sob condições especiais nos períodos acima e concedesse a aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (16/06/2009) e, como corolário da sucumbência, condenou o a autarquia previdenciária no pagamento de juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação até o efetivo pagamento e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da ação, atendendo ao disposto no art. 20, § 4º, do CPC.

Em razões recursais de fls. 79/82, a parte autora requer a reforma da sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados em 15%, sobre as parcelas vencidas, compreendidas desde o requerimento administrativo e a data de prolação da sentença.

O INSS, por sua vez, também se insurgiu contra a r. sentença, e, em razões recursais de fls. 84/92, pugna pela reforma do julgado, aos fundamentos de que não foram colacionados aos autos laudos técnicos para a comprovação idônea e adequada das condições reais de trabalho quanto ao tipo de agente nocivo, ao grau de nocividade e ao efetivo tempo de exposição aos alegados fatores de risco pessoal, ainda que em período anterior a 29/04/1995, que os formulários são lacônicos e inconclusivos e não atestam a exposição habitual e ininterrupta do apelado a condições ambientais adversas e que o apelado não conta com o tempo mínimo de serviço/contribuição exigido pela EC 20/98.

Contrarrazões da parte autora às fls. 93/101. Sem contrarrazões do INSS.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 24/10/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º do CPC/73:

No caso, a ação foi julgada procedente e foi determinado que o INSS procedesse a averbação e a conversão para comum do trabalho laborado sob condições especiais pelo autor nos períodos de 04/07/1973 a 25/06/1974, 25/08/1976 a 03/03/1978, 01/03/1979 a 12/11/1986, 27/09/1989 a 13/02/1990, 22/05/1990 a 22/06/1990, 02/07/1990 a 01/11/1990 e 08/05/1991 a 26/03/1992 e concedesse a aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (16/06/2009).

Como corolário da sucumbência, condenou o INSS no pagamento de juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação até o efetivo pagamento e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da ação, atendendo ao disposto no art. 20, § 4º, do CPC.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Pretende o autor o reconhecimento do labor especial nos períodos abaixo indicados e ora analisados:

- 04/07/1973 a 25/06/1974 - laborado na empresa Construções e Comércio Camargo Correa S/A.

O formulário DIRBEN-8030 (fl. 31) comprova que, no período supracitado, o autor exerceu o cargo servente e tinha como atividade "Executar tarefas simples em obras de construção civil em geral, que exigem sobretudo esforços físicos; participar de todas as atividades auxiliares e de apoio aos feitores, encarregados etc; cuja execução não necessite de mão-de-obra especializada" e estava exposto a calor, chuva e poeira etc.

Os agentes calor, sem especificação da temperatura, e chuva não são considerados nocivos pelos Decretos nºs 53.831/64 ou 83.080/79 e a poeira, sem especificação, impossibilita aferir de qual agente químico nocivo era proveniente, impedindo, assim, a constatação da nocividade para o devido enquadramento nos anexos dos citados Decretos.

Ademais, o exercício do cargo de servente não admite a presunção de que tal atividade seja especial, pois não se enquadra nos anexos dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79.

Destarte, pelos documentos juntados aos autos, não restou comprovado que as atividades exercidas pelo autor foram desempenhadas em condições especiais.

- 25/08/1976 a 03/03/1978 - laborado na empresa Eucatex S/A.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 30) comprova que o autor, no período de 15/05/1976 a 03/03/1978, no cargo de ajudante geral, executava "tarefas simples e rotineiras realizando a limpeza de máquinas e equipamentos de produção; passa aspirador de pó embaixo dos transportes, varre os corredores e transporta o lixo recolhido para locais pré determinados" e esteve exposto ao agente nocivo ruído de 97 decibéis.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo que, no período compreendido entre 25/08/1976 a 03/03/1978, merece ser acolhido o pedido do autor de reconhecimento da especialidade do labor, eis que desempenhado com sujeição a níveis de pressão sonora superiores ao limite de tolerância vigente à época, previsto no Decreto nº 53.831/64 (código 1.1.6).

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

- 01/03/1979 a 12/11/1986, 27/09/1989 a 13/02/1990, 22/05/1990 a 22/06/1990, 02/07/1990 a 01/11/1990 e 08/05/1991 a 26/03/1992 - laborados, respectivamente, nas empresas Camargo Correa Industrial S/A, Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, Planova - Planejamento e Construções Ltda, Rabelo e Filhos Ltda e Helena Munhoz Cardozo Hungria, todos no cargo de vigia.

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Assim, reputo enquadrado como especial o labor exercido nos períodos de 01/03/1979 a 12/11/1986, 27/09/1989 a 13/02/1990, 22/05/1990 a 22/06/1990, 02/07/1990 a 01/11/1990, 08/05/1991 a 26/03/1992, porquanto a categoria profissional do autor (vigia) gozava da presunção legal de periculosidade por equiparação à função de guarda, contida no Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 2.5.7.

Observe-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta demanda (25/08/1976 a 03/03/1978, 01/03/1979 a 12/11/1986, 27/09/1989 a 13/02/1990, 22/05/1990 a 22/06/1990, 02/07/1990 a 01/11/1990 e 08/05/1991 a 26/03/1992), acrescidos àqueles anotados na CTPS (fls. 23/28) e aos que constam no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que passa a integrar a presente decisão, verifica-se que o autor contava com 36 anos, 07 meses e 23 dias de tempo de contribuição em 14/05/2009, data do requerimento administrativo, suficientes a lhe assegurar o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir daquela data.

O requisito carência restou também completado.

Verifico, ainda, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 26/10/2011. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Os juros de mora, entretanto, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do autor e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para afastar a especialidade do labor exercido no período de 04/07/1973 a 25/06/1974 e fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo.

É como voto.