PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA TÉCNICA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para excluir da condenação o reconhecimento como especial dos períodos de 01/08/1985 a 12/08/1985, 18/11/1985 a 04/11/1988, 08/11/1988 a 13/04/1992 e de 01/09/1993 a 29/04/1995, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, deixando de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento, mantendo, no mais, o julgado de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações das partes em ação previdenciária ajuizada por IVO PEDROSO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento trabalho exercido em condições especiais.

A r. sentença de fls. 262/266 julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 04/12/1976 a 22/04/1976, 01/08/1985 a 12/08/1985, 18/11/1985 a 04/11/1988, 08/11/1988 a 13/04/1992 e de 01/09/1993 a 29/04/1995. Condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 800,00 (oitocentos reais). Isenção de custas.

A parte autora opôs embargos de declaração, alegando contradição quanto ao reconhecimento como especial do período de 04/12/1976 a 22/04/1977, eis que no dispositivo constou 04/12/1976 a 22/04/1976. Além disso, há omissão no que tange a fixação do termo inicial dos honorários advocatícios, bem como incidência de juros e correção monetária aplicáveis à referida verba.

Os embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos, para corrigir o erro de digitação no dispositivo, a fim de constar o reconhecimento como especial do interregno de 04/12/1976 a 22/04/1977, mantido, no mais, o julgado.

Em razões recursais de fls. 277/282, o INSS alega a ausência de laudo técnico contemporâneo para o reconhecimento dos períodos especiais, não havendo comprovação da existência dos agentes agressores. O autor não comprovou satisfatoriamente que exerceu trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, devendo ser reformada a sentença.

A parte autora também apela às fls. 283/303. Preliminarmente, sustenta a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a ausência de oportunidade para realização de prova pericial. No mérito, afirma que todos os períodos de atividade indicado na inicial são especiais. Assevera que a atividade de apontador é periculosa e que a atividade de motorista, por si só, já deve ser considerada especial. Pede o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos interregnos de 07/11/1980 a 22/09/1982, 28/10/1982 a 15/12/1982, 11/01/1983 a 06/04/1984, 28/09/1984 a 01/06/1985, 09/08/1995 a 03/09/1999 e de 04/09/1999 a 12/04/2005, independentemente se houve falha na confecção dos laudos apresentados, pois, se indeferiu a prova pericial, entende-se que deu por suficiente todos os documentos que estavam acostados aos autos, a fim de serem somados aos demais períodos já reconhecidos, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e/ou aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo em 12/04/2005, com arbitramento de honorários sucumbenciais sobre o valor total da condenação.

Sem contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 17/03/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a averbar o labor especial nos períodos de 04/12/1976 a 22/04/1977, 01/08/1985 a 12/08/1985, 18/11/1985 a 04/11/1988, 08/11/1988 a 13/04/1992 e de 01/09/1993 a 29/04/1995.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Inicialmente, rechaço a preliminar de nulidade da sentença, por não vislumbrar a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, e art. 373, I, do CPC/2015).

Ademais, não houve demonstração de que as empresas se recusaram a fornecer a documentação necessária.

No mérito, pretende a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado nos períodos de 04/12/1976 a 22/04/1977, 07/11/1980 a 22/09/1982, 28/10/1982 a 15/12/1982, 11/01/1983 a 06/04/1984, 28/09/1984 a 01/06/1985, 01/08/1985 a 12/08/1985, 08/11/1985 a 04/11/1988, 08/11/1988 a 13/04/1992, 01/09/1993 a 31/08/1995, 09/08/1995 a 03/09/1999 e de 04/09/1999 a 12/04/2005.

Passo a analisar os períodos de atividade especial suscitados na inicial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Para comprovar a natureza especial das atividades, a parte autora apresentou a seguinte documentação:

Período de 04/12/1976 a 22/04/1977, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de transporte coletivo "Expresso Maringá S/A", na função de "cobrador". Reputo enquadrado como especial o período em questão, nos termos do item 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64.

Período de 07/11/1980 a 22/09/1982, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de ramo da construção civil "Egelte Engenharia Ltda", na função de "apontador", e formulário (fls. 87/88), indicando exposição habitual e não permanente a calor e poeira, sem quantificação ou especificação. A atividade não é enquadrada como especial, pois a função de apontador não está prevista na legislação especial, bem como, os agentes agressivos calor e poeira não possuem quantificação e/ou especificação e a exposição se deu de maneira intermitente.

Período de 28/10/1982 a 15/12/1982, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de ramo da construção civil "Egelte Engenharia Ltda", na função de "apontador", e formulário (fls. 89/90), indicando exposição habitual e não permanente a calor e poeira, sem quantificação ou especificação. A atividade não é enquadrada como especial, pois a função de apontador não está prevista na legislação especial, bem como, os agentes agressivos calor e poeira não possuem quantificação e/ou especificação e a exposição se deu de maneira intermitente.

Período de 11/01/1983 a 06/04/1984, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa "Braswey S/A Indústria e Comércio", na função de "Operário". A atividade não é considerada especial, pois a função de operário, sem a descrição e especificação do trabalho ou ramo da empresa, não está prevista na legislação especial.

Período de 28/09/1984 a 01/06/1985, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de ramo da construção civil "Egelte Engenharia Ltda", na função de "apontador", e formulário (fls. 91/92), indicando exposição habitual e não permanente a calor e poeira, sem quantificação ou especificação. A atividade não é enquadrada como especial, pois a função de apontador não está prevista na legislação especial, bem como, os agentes agressivos calor e poeira não possuem quantificação e/ou especificação e a exposição se deu de maneira intermitente.

Período de 01/08/1985 a 12/08/1985, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de ramo da construção civil "Egelte Engenharia Ltda", na função de "motorista", CBO 9-85, e formulário (fls. 93/94), indicando a mesma função, com exposição a ruído, calor e poeira, sem quantificação ou especificação. A atividade não é enquadrada como especial, eis que a legislação especial contempla a atividade de motorista de ônibus e de caminhão de carga (item 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e item 2.4.2 do Decreto 83.080/1979), não havendo tal especificação na CTPS e no formulário. O CBO 9-85 também se refere a motorista de maneira genérica, conforme tabela em anexo. Ademais, ruído, calor e poeira demandam apresentação de laudo pericial com as especificações e quantificações.

Período de 18/11/1985 a 04/11/1988, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de ramo comercial "Aurora Serviços Sociedade Civil", na função de "motorista leve", e Perfil Profissiográfico Previdenciário expedido pelo "Banco Bamerindus do Brasil S/A" (fls. 28/30), constando a mesma função e CBO 98535, relativo a "motorista de carro de passeio", sem indicação de agentes agressivos. A atividade não é enquadrada como especial, pois, conforme já exarado, somente as atividades de motorista de ônibus ou de caminhão de carga são contempladas como especiais pela legislação.

Período de 08/11/1988 a 13/04/1992, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa do ramo bancário "Banco Bamerindus do Brasil S/A", na função de "motorista leve", e Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 28/30), constando a mesma função e CBO 98535, relativo a "motorista de carro de passeio", sem indicação de agentes agressivos. A atividade não é enquadrada como especial, pois, conforme já exarado, somente as atividades de motorista de ônibus ou de caminhão de carga são contempladas como especiais pela legislação.

Período de 01/09/1993 a 31/08/1995, cópia de Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 43/44), dando conta de que trabalhou na "Prefeitura do Município de Dourados", na função de motorista, CBO 7823, não constando fatores de risco. Destaque-se, conforme extratos anexos, que o aludido CBO não trata de motorista de ônibus ou caminhão. A atividade não é enquadrada como especial.

Período de 09/08/1995 a 03/09/1999, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de transporte coletivo de passageiros "Viação Dourados S/A", na função de "motorista", CBO 98540 - motorista de ônibus urbano. Há, ainda, cópia de dois Perfis Profissiográficos Previdenciários, emitidos em 28/09/2005 e 10/04/2006 (fls. 150/151 e 166/167), os quais não podem ser considerados, eis que contraditórios entre si, pois o primeiro atesta ausência de fatores de risco e o segundo indica exposição a ruído de 89 dB(A). Ademais, não consta em nenhum dos formulários o carimbo com o "CNPJ" da empresa. Assim, a atividade não pode ser considerada como especial, porquanto a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa.

Período de 04/09/1999 a 12/04/2005, cópia da CTPS (fls. 120/148), com registro de vínculo empregatício na empresa de transporte coletivo "Expresso Maringá Ltda", na função de motorista, e Perfil Profissiográfico Previdenciário datado de 23/11/2004 (fl. 83), constando a mesma função, com exposição a ruídos de 83,67 dB(A) e 78,96 dB(A). Reputo não enquadrado como especial o período em questão, eis que desempenhado com sujeição a nível de pressão sonora inferior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial somente o período de 04/12/1976 a 22/04/1977.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Assim, conforme planilhas em anexo, somando-se a atividade especial (04/12/1976 a 22/041/1977) reconhecida nesta demanda, aos períodos incontroversos constantes da CTPS (fls. 120/148) e dos extratos do CNIS, ora anexados, verifica-se que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, o autor contava com 19 anos, 08 meses e 06 dias; por outro lado, na data do requerimento administrativo (12/04/2005), alcançou 26 anos e 03 dias de contribuição, e na data do ajuizamento contava com 28 anos e 23 dias, não fazendo jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, nem aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, pois não cumpriu o pedágio, nos termos das tabelas anexas, e não possuía mais de 30 anos de tempo de contribuição em 16/12/1998.

Por fim, esclareço que se sagrou vitoriosa a parte autora ao ver reconhecido um período especial vindicado. Por outro lado, no momento do requerimento administrativo ou ajuizamento, não fazia jus à aposentadoria pleiteada, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, rejeito a preliminar, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para excluir da condenação o reconhecimento como especial dos períodos de 01/08/1985 a 12/08/1985, 18/11/1985 a 04/11/1988, 08/11/1988 a 13/04/1992 e de 01/09/1993 a 29/04/1995, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, deixando de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento, mantendo, no mais, o julgado de 1º grau.

É como voto.