PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033239-87.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO UYHEARA - SP197935

APELADO: VICENTE CLAUDINEI PIRES DA ROSA

Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033239-87.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO UYHEARA - SP197935

APELADO: VICENTE CLAUDINEI PIRES DA ROSA

Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e recurso adesivo interposto por VICENTE CLAUDINEI PIRES DA ROSA em ação previdenciária por ele ajuizada, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor comum exercido sem registro em CTPS e períodos de labor exercidos sob condições especiais.

A sentença de ID 97817313 - fls. 81/85, proferida em 17/05/2016, julgou procedente o pedido apenas para reconhecer o labor comum de 22/01/1977 a 31/03/1981 e os períodos de labor especial de 01/04/1985 a 23/09/1987, 24/04/2008 a 15/01/2009, de 13/04/2009 a 07/01/2010 e de 22/03/2010 a 20/12/2010, condenado o INSS na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (15/09/2015 – ID 97817312 – fl. 74), devendo as parcelas em atraso serem corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação.

Apela o INSS em razões de ID 97817313 – fls. 88/125, onde alega, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que não foi comprovada a especialidade do labor exercido pelo autor, ante a utilização do EPI eficaz. Aduz que o laudo técnico pericial elaborado em Juízo não pode ser considerado como meio de prova, bem como a ausência de fonte de custeio, motivos pelos quais  não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício.

Em sede de recurso adesivo de ID 97817313 – fls. 152/161, o autor requer o reconhecimento da especialidade de seu trabalho desempenhado de 20/04/2011 a 14/12/2011, de 07/05/2012 a 08/01/2013, de 15/04/2013 a 25/12/2013 e de 10/04/2014 a 03/12/2014, bem como requer a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.

Intimado, o autor apresentou contrarrazões (fls. 133/151).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033239-87.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO UYHEARA - SP197935

APELADO: VICENTE CLAUDINEI PIRES DA ROSA

Advogado do(a) APELADO: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Da preliminar de cerceamento de defesa

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença em razão do alegado cerceamento de defesa por ausência de produção probatória, eis que a prova documental juntada aos autos mostra-se suficiente para o julgamento da causa, sendo, portanto, desnecessária a realização da perícia requerida. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:

"ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

PRODUÇÃO DE PROVA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. DESNECESSIDADE.

1. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu desnecessária a produção de mais provas, ao considerar suficientes as já colacionadas nos autos.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para avaliar a necessidade de prova técnica, ou da necessidade de produção de novas provas ou de insuficiência destas, demandaria necessariamente o revolvimento de matéria fático-probatória, encontrando-se óbice no enunciado da Súmula 7 desta Corte.

4. No sistema de persuasão racional adotado pelos arts. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado determinar a conveniência e a necessidade da produção probatória, mormente quando, por outros meios, já esteja persuadido acerca da verdade dos fatos.

Agravo regimental improvido."

(STJ - 2ª. Turma, AgRg no AREsp 419811 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. Em 26/11/13, DJe em 09/12/13) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL.

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA

1. Para o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º, do CPC, não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respeito.

2. Não vislumbro cerceamento de defesa pelo simples fato de o r. Juízo a quo ter indeferido a realização de prova testemunhal ou de perícia nas empresas em que o autor laborou.

3. Conforme já se posicionou a jurisprudência desta E. Corte, não se reconhece cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas que o julgador considera irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos litigiosos, e muito menos quando a diligência é nitidamente impertinente, mesmo que a parte não a requeira com intuito procrastinatório.

4. Agravo Legal a que se nega provimento."

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI 0024800-19.2013.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, j. em 16/12/13, e-DJF3 em 08/01/14) (grifos nossos)

No mérito, trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor comum exercido sem registro em CTPS e períodos de labor exercidos sob condições especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo

tempus regit actum

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria"

(STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Inicialmente, vale ressaltar que o INSS já reconheceu a especialidade do labor do autor no período de 12/11/1990 a 31/03/1992, conforme Resumo de Documentos par Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 97817312 – fls. 60/64.

A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do autor nos interregnos de 01/04/1985 a 23/09/1987, 24/04/2008 a 15/01/2009, de 13/04/2009 a 07/01/2010 e de 22/03/2010 a 20/12/2010. Por outro lado, ele pretende o referido reconhecimento no interregno de 20/04/2011 a 14/12/2011, de 07/05/2012 a 08/01/2013, de 15/04/2013 a 25/12/2013 e de 10/04/2014 a 03/12/2014.

Quanto ao período de 01/04/1985 a 23/09/1987, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47, elaborado em Juízo, demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Venâncio Pires &Cia. Ltda., exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

No que tange à 24/04/2008 a 15/01/2009 e 13/04/2009 a 07/01/2010, os PPPs de ID 97817312 – fls. 36/37 demonstram que o autor laborou como motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda EPP, exposto a ruído de 80,3dbA e 85,8dbA. Ademais, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo, demonstra a exposição do demandante a ruído de 93,1dbA, o que permite a conversão pretendida.

No tocante à 22/03/2010 a 20/12/2010, o PPP de ID 97817312 – fl. 38 demonstra que o autor laborou como motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda EPP, exposto a ruído de 86,4dbA, o que permite a conversão pretendida. Ademais, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47, elaborado em Juízo,  demonstra a exposição do demandante a ruído de 93,1dbA.

No que tange à  20/04/2011 a 14/12/2011, 15/04/2013 a 25/12/2013 e  10/04/2014 a 03/12/2014, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47, elaborado em Juízo,  demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda, exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

Quanto à 07/05/2012 a 08/01/2013, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo, demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Ideal Composto Comércio de Resíduos Ltda., exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

Não merece prosperar a alegação do INSS de que o laudo técnico pericial não se presta como meio de prova, por haver nos autos PPPs contemporâneos aos períodos de labor do autor, uma vez que a referida prova foi realizada por perito judicial, de confiança do Juízo, o qual possui fé pública.

Ademais, o laudo técnico pericial não foi impugnado por meio de recurso cabível, em momento oportuno pela Autarquia, razão pela qual configura-se como meio hábil à comprovação da especialidade do labor desempenhado pelo postulante.

Registre-se, por oportuno, que a indicação no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de código 01 no campo da GFIP, em nada prejudica o segurado, na medida em que restou consignado o fator de risco a que o mesmo estava submetido. Ademais, é cediço que se a empresa utiliza EPI eficaz, preenche referido campo com o código 0 ou 1, a fim de não haver incidência de alíquota suplementar ao SAT. No entanto, conforme mencionado alhures, em se tratando de ruído, a utilização de EPI eficaz não afasta a especialidade do labor. Por fim, eventual cobrança de adicional deve ser feito em face da empresa, não podendo o segurado ser prejudicado por anotação equivocada do respectivo formulário.

Assim, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento da especialidade do labor do requerente nos interregnos de 01/04/1985 a 23/09/1987, 24/04/2008 a 15/01/2009, de 13/04/2009 a 07/01/2010,  de 22/03/2010 a 20/12/2010,  de 20/04/2011 a 14/12/2011, de 07/05/2012 a 08/01/2013, de 15/04/2013 a 25/12/2013 e de 10/04/2014 a 03/12/2014.

Do labor comum

No que tange ao reconhecimento do labor urbano, é expressa a redação do artigo 55, § 3º, do diploma citado, no sentido de que não se admite a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação do tempo de serviço para a aquisição do benefício vindicado, exigindo-se ao menos o denominado início de prova material para a sua comprovação.

No mesmo sentido é o posicionamento da jurisprudência pátria. Confira-se:

"PREVIDENCIÁRIO.

RECONHECIMENTO DE TRABALHO URBANO

1.

A declaração da empresa quanto à prestação de serviço no período em que se pleiteia o reconhecimento não pode ser admitida como início de prova material, servindo de prova testemunhal, como já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça em situações análogas.

2.

A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação de atividade laboral, sendo imprescindível um início razoável de prova material.

3. Apelação desprovida."

(AC 00076488620124036112, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

A r. sentença monocrática reconheceu o lapso de labor comum de 22/01/1977 a 31/03/1981.

No particular, narra o autor que, no período em questão, exercera a função de "repositor" junto à empresa "Alia Diba & Cia. Ltda.", mediante subordinação, cumprimento de jornada de trabalho regular a recebimento de salário, porém, sem anotação em CTPS, sendo que o regular registro somente fora efetuado a partir de 1º de maio de 1981, com rescisão ocorrida em 20 de março de 1984.

Em prol de sua tese, instruiu a inicial da presente demanda com o seguinte documento (ID 97817312 – fl. 33):

- Atestado datado de 04 de janeiro de 1981, subscrito por "Alia Diba & Cia. Ltda.", extraído dos arquivos da instituição de ensino "E.E. Fernando Valezi", por meio do qual se declara que o autor "trabalha neste estabelecimento, perfazendo o horário das 8:00 às 18:00 horas com duas horas de intervalo para refeição e descanso".

O atestado em questão, para o que aqui interessa, não possui valia, na medida em que se trata de documento particular, sem firma reconhecida. Para além disso, não revela a data de admissão do autor no suposto emprego.

Assim, ausente o início de prova material do alegado labor comum desempenhado de 22/01/1977 a 31/03/1981, restando a prova exclusivamente testemunhal, inviável o reconhecimento pretendido.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à

aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior" (grifos nossos).

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

(...)

A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.

Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP,

in verbis

"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)

Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."

(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.

Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida".

Desta forma, somando os períodos comuns anotados em CTPS (ID 97817312 – fls. 21/31), constantes do extrato do CNIS (ID 97817312 – fls. 45; 50 e 92/93) e do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (ID 97817312 – fls. 60/64), além das contribuições de ID 97817312 – fls. 47/48 verifica-se que o autor contava, quando da data do requerimento administrativo (13/03/2015 – ID 97817312 – fl. 59) com

31 anos,

02 meses e 11 dias

Desta feita, resta improcedente a demanda quanto ao deferimento do benefício.

Nos termos dos artigos 85, §§2º e 3º, e 86, ambos do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios, (ora) arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), serão distribuídos entre as partes sucumbentes, na seguinte proporção: 5% em favor do patrono da autarquia e 5% em favor do patrono da parte autora.

Em relação à parte autora, havendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do artigo 98 do CPC, ficará a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou.

Diante do exposto,  

rejeito a matéria preliminar, dou parcial provimento ao apelo do INSS

e dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor,

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. RECONHECIMENTO. LABOR COMUM AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. TEMPO INSUFICIENTE PARA APOSENTADORIA INTEGRAL OU PROPORCIONAL. APELAÇÃO DO INSS E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 - Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença em razão do alegado cerceamento de defesa por ausência de produção probatória, eis que a prova documental juntada aos autos mostra-se suficiente para o julgamento da causa, sendo, portanto, desnecessária a realização da perícia requerida.

2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo

tempus regit actum

3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

4 - Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

5 - Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

6 - Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

7  - Inicialmente, vale ressaltar que o INSS já reconheceu a especialidade do labor do autor no período de 12/11/1990 a 31/03/1992, conforme Resumo de Documentos par Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 97817312 – fls. 60/64.

8 - A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do autor nos interregnos de 01/04/1985 a 23/09/1987, 24/04/2008 a 15/01/2009, de 13/04/2009 a 07/01/2010 e de 22/03/2010 a 20/12/2010. Por outro lado, ele pretende o referido reconhecimento no interregno de 20/04/2011 a 14/12/2011, de 07/05/2012 a 08/01/2013, de 15/04/2013 a 25/12/2013 e de 10/04/2014 a 03/12/2014. Quanto ao período de 01/04/1985 a 23/09/1987, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo,  demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Venâncio Pires &Cia. Ltda., exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

9 - No que tange à 24/04/2008 a 15/01/2009 e 13/04/2009 a 07/01/2010, os PPPs de ID 97817312 – fls. 36/37 demonstra que o autor laborou como motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda EPP, exposto a ruído de 80,3dbA e 85,8dbA. Ademais, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo,  demonstra a exposição do demandante a ruído de 93,1dbA, o que permite a conversão pretendida.

10 - No tocante à 22/03/2010 a 20/12/2010, o PPP de ID 97817312 – fl. 38 demonstra que o autor laborou como motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda EPP, exposto a ruído de 86,4dbA, o que permite a conversão pretendida. Ademais, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo,  demonstra a exposição do demandante a ruído de 93,1dbA.

11 - No que tange à  20/04/2011 a 14/12/2011, 15/04/2013 a 25/12/2013 e  10/04/20104 a 03/12/2014, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47, elaborado em Juízo, demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Ouro Preto – Comércio de Resíduos Ltda, exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

12 - Quanto à 07/05/2012 a 08/01/2013, o Laudo Técnico Pericial de ID 97817313 – fls. 38/47 , elaborado em Juízo, demonstra que o autor exerceu a função de motorista junto à Ideal Composto Comércio de Resíduos Ltda., exposto a ruído de 93,1dbA, sendo possível o seu reconhecimento como especial.

13 - Não merece prosperar a alegação do INSS de que o laudo técnico pericial não se presta como meio de prova, por haver nos autos PPPs contemporâneos aos períodos de labor do autor, uma vez que a referida prova foi realizada por perito judicial, de confiança do Juízo, o qual possui fé pública. Ademais, o laudo técnico pericial não foi impugnado por meio de recurso cabível, em momento oportuno pela Autarquia, razão pela qual configura-se como meio hábil à comprovação da especialidade do labor desempenhado pelo postulante.

14 - Registre-se, por oportuno, que a indicação no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de código 01 no campo da GFIP, em nada prejudica o segurado, na medida em que restou consignado o fator de risco a que o mesmo estava submetido. Ademais, é cediço que se a empresa utiliza EPI eficaz, preenche referido campo com o código 0 ou 1, a fim de não haver incidência de alíquota suplementar ao SAT. No entanto, conforme mencionado alhures, em se tratando de ruído, a utilização de EPI eficaz não afasta a especialidade do labor. Por fim, eventual cobrança de adicional deve ser feito em face da empresa, não podendo o segurado ser prejudicado por anotação equivocada do respectivo formulário.

15 - Assim, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento da especialidade do labor do requerente nos interregnos de 01/04/1985 a 23/09/1987, 24/04/2008 a 15/01/2009, de 13/04/2009 a 07/01/2010,  de 22/03/2010 a 20/12/2010,  de 20/04/2011 a 14/12/2011, de 07/05/2012 a 08/01/2013, de 15/04/2013 a 25/12/2013 e de 10/04/2014 a 03/12/2014.

16 - No que tange ao reconhecimento do labor urbano, é expressa a redação do artigo 55, § 3º, do diploma citado, no sentido de que não se admite a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação do tempo de serviço para a aquisição do benefício vindicado, exigindo-se ao menos o denominado início de prova material para a sua comprovação.

17 - A r. sentença monocrática reconheceu os lapsos de labor comum de  22/01/1977 a 31/03/1981. No particular, narra o autor que, no período em questão, exercera a função de "repositor" junto à empresa "Alia Diba & Cia. Ltda.", mediante subordinação, cumprimento de jornada de trabalho regular a recebimento de salário, porém, sem anotação em CTPS, sendo que o regular registro somente fora efetuado a partir de 1º de maio de 1981, com rescisão ocorrida em 20 de março de 1984. Em prol de sua tese, instruiu a inicial da presente demanda com o seguinte documento (ID 97817312 – fl. 33): - Atestado datado de 04 de janeiro de 1981, subscrito por "Alia Diba & Cia. Ltda.", extraído dos arquivos da instituição de ensino "E.E. Fernando Valezi", por meio do qual se declara que o autor "trabalha neste estabelecimento, perfazendo o horário das 8:00 às 18:00 horas com duas horas de intervalo para refeição e descanso". O atestado em questão, para o que aqui interessa, não possui valia, na medida em que se trata de documento particular, sem firma reconhecida. Para além disso, não revela a data de admissão do autor no suposto emprego. Assim, ausente o início de prova material do alegado labor comum desempenhado de 22/01/1977 a 31/03/1981, restando a prova exclusivamente testemunhal, inviável o reconhecimento pretendido.

18 - Desta forma, somando os períodos comuns anotados em CTPS (ID 97817312 – fls. 21/31), constantes do extrato do CNIS (ID 97817312 – fls. 45; 50 e 92/93) e do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (ID 97817312 – fls. 60/64), além das contribuições de ID 97817312 – fls. 47/48 verifica-se que o autor contava, quando da data do requerimento administrativo (13/03/2015 – ID 97817312 – fl. 59) com

31 anos,

02 meses e 11 dias

19 - Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ) e distribuídos proporcionalmente entre as partes sucumbentes, nos termos dos artigos 85, §§2º e 3º, e 86, ambos do Código de Processo Civil.

20 –  Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS e recurso adesivo do autor parcialmente providos.

ACÓRDÃO