PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. PERICULOSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, tida por interposta, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por CLAUDINEI VALDIR DE SOUZA em ação previdenciária objetivando o reconhecimento de atividade laborativa especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Às fls.128/131, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer apenas a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor no período de 03/03/1997 a 31/12/2003, condenando o INSS a emitir a respectiva certidão, fixando sucumbência recíproca. Respeitada a isenção da autarquia nas custas processuais, o julgado não foi submetido à remessa necessária.

No apelo de fls.135/139, o autor pleiteia a reforma da sentença ao argumento de que, desde a data do requerimento, faz jus à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição, que, por ser integral, não está submetida à exigência legal, para a sua concessão, do requisito etário de 53 anos. Aduz ainda que recai a especialidade também sobre o período de 01/01/2004 a 10/07/2007, posto que "continuou a exercer a mesma função de eletricista de distribuição" junto à Companhia Paulista de Força e Luz, conforme a instrução probatória contida nos autos. Pede ainda que a declaração da especialidade incida sobre o período de 02/07/1984 a 02/02/1987, por ter sido reconhecida como tal pela própria autarquia, por ocasião da concessão administrativa da aposentadoria NB 146.628.464-9.

Apresentadas as contrarrazões pela autarquia, às fls.141/143, foram os autos encaminhados a esta Corte.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda se verificou em 26/05/2009 perante o Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Sumaré, com a posterior citação da autarquia em 16/07/2009 (fl. 86) e a prolação da r. sentença em 03/12/2010 (fl. 132), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

E, de acordo com o artigo 475 do CPC/73, tem-se:

No caso, a sentença condenou o INSS a emitir certidão, em favor da parte autora, com o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida no período de 03/03/1997 a 31/12/2003.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita à remessa necessária, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Compulsando os autos, apura-se que a real pretensão do autor reside na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, almejando-a na sua integralidade desde a data do requerimento administrativo (DER 12/07/2007 - fl. 07), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/07/1984 a 02/02/1987 e de 06/03/1997 a 10/07/2007.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB(A). Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB(A).

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB(A) e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB(A), de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB(A).

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB(A).

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB(A) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB(A).

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Inicialmente, incontroversa é a especialidade dos períodos de 02/07/1984 a 02/02/1987 e de 03/02/1987 a 05/03/1997, posto que reconhecidos como tal pela própria autarquia, por ocasião da concessão da aposentadoria NB nº 42/146.628.464-9 (DIB 01/03/2009 fls.107/109), o que foi inclusive por ela informado tanto em sede de contestação (fl. 88) como nas contrarrazões (fl.142).

A questão cinge-se, agora, ao reconhecimento da especialidade sobre o período de 06/03/2007 a 10/07/2007, alertando-se, uma vez mais, que estes autos estão também sob o crivo do reexame necessário.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls.45/47), embora extemporâneo, traz a descrição das atividades do autor desde o período em que ingressou na Companhia Paulista de Força e Luz (02/02/1987), tendo, portanto, espectro mais amplo do que o formulário DIRBEN-8030 (fl.40), acompanhado do laudo técnico de fls.41/42, e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls.43/44). Em relação aos últimos dois documentos (fls.41/44), o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls.45/47 indica que nada alterou em relação à especialidade do trabalho já reconhecido pela autarquia para o período de 02/02/1987 a 05/03/1997, sendo que, em seu item "15" (exposição a fatores de riscos), aponta que desde 02/02/1987, o autor, inicialmente como "praticante de eletricista" de distribuição, e, após 01/02/1988, como "eletricista de distribuição", sempre esteve exposto à tensão superior acima de 250 volts. Pela descrição das atividades em seu item "14.1" (fl. 46), a rotina deixa claro que a exposição do autor se verificou de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, tal como aponta do laudo técnico de fls.41/42 (item "09"), emitido em 31/12/2003.

Entendo, ainda, que os requisitos de "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura.

Embora o conjunto probatório de fls.40/47 revele-se hábil e suficiente para reconhecer a especialidade do período laborado pelo autor junto à Companhia Paulista de Força e Luz, o reconhecimento deve se encerrar em 14/12/2006, data da emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls.45/47, na medida em que, a partir de então, não comprovada a manutenção da atividade sujeita ao agente nocivo.

Na análise da concessão da aposentadoria por tempo de serviço, há de considerar como especiais os períodos 02/07/1984 a 02/02/1987, de 03/02/1987 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 14/12/2006, convertendo-os, pelo fator 1,40, em comum.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A título de esclarecimento, o autor não logrou êxito em completar os 25 anos exigidos para a concessão da aposentadoria especial, possuindo apenas, até a data da DER, 22 anos, 05 meses e 13 dias.

Conforme planilha e extrato do CNIS anexos, somando-se os períodos de atividades especiais de 02/07/1984 a 02/02/1987, de 03/02/1987 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 14/12/2006, convertidos em comum (pelo fator 1,40), aos períodos de atividades comuns, verifica-se que a parte autora contava 39 anos e 27 dias de tempo de serviço na data do requerimento (12/07/2007), o que lhe assegura o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também completado, consoante se verifica das anotações do extrato do CNIS em anexo.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (12/07/2007 - fls. 71/72).

A correção monetária sobre os valores atrasados deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Posto que o não reconhecimento da especialidade do período de 15/12/2006 a 10/07/2007 não tem o condão de obstar a concessão do benefício, em sua modalidade integral, forçoso concluir que a parte autora sucumbiu na parte mínima do pedido, cabendo, portanto, a autarquia arcar, na totalidade, com o ônus da sucumbência.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Por tais razões, imperiosa a fixação do termo final, para a incidência da verba honorária, na data da prolação da sentença.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais

Por fim, conforme noticiado pelo CNIS anexo, o autor já se encontra em gozo de benefício (aposentadoria por tempo de contribuição) por força de requerimento administrativo formulado posteriormente ao ajuizamento desta demanda. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária, tida por interposta, e dou provimento à apelação do autor para declarar como incontroversos os períodos especiais de 02/07/1984 a 02/02/1987, de 03/02/1987 a 05/03/1997, reconhecer a especialidade do período de 06/03/1997 a 14/12/2006, e condenar a autarquia à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (12/07/2007), acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, fixando os juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando-a ainda na verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Faculto ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo no mais a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.