PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. INCLUSÃO DE 13º SALÁRIO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. RE 626. 489/SE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011152-13.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: MARIUS OSWALD ARANTES RATHSAM

Advogado do(a) APELANTE: PAULO DE TARSO ANDRADE BASTOS - SP60670-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011152-13.2014.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: MARIUS OSWALD ARANTES RATHSAM

Advogado do(a) APELANTE: PAULO DE TARSO ANDRADE BASTOS - SP60670-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"

1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.

2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.

4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.

5. Recurso extraordinário conhecido e provido."

"PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA (RESPS 1.309.529/PR e 1.326.114/SC). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PELO SEGURADO. DECADÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 1.523-9/1997 AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DESTA NORMA. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. PUBLICAÇÃO DA ALTERAÇÃO LEGAL.

MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC

1. Trata-se de pretensão recursal do INSS com o objetivo de declarar a decadência do direito do recorrido de revisar benefícios previdenciários anteriores ao prazo do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997 (D.O.U 28.6.1997), posteriormente convertida na Lei 9.528/1997, por ter transcorrido o decênio entre a publicação da citada norma e o ajuizamento da ação.

2. Dispõe a redação supracitada do art. 103: "

É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo

SITUAÇÃO ANÁLOGA - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL

3. Em situação análoga, em que o direito de revisão é da Administração, a Corte Especial estabeleceu que "o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei" (MS 9.122/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 3.3.2008). No mesmo sentido: MS 9.092/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Corte Especial, DJ 25.9.2006; e MS 9.112/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 14.11.2005.

O OBJETO DO PRAZO DECADENCIAL

4. O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário.

5. O direito ao benefício está incorporado ao patrimônio jurídico, não sendo possível que lei posterior imponha sua modificação ou extinção.

6. Já o direito de revisão do benefício consiste na possibilidade de o segurado alterar a concessão inicial em proveito próprio, o que resulta em direito exercitável de natureza contínua sujeito à alteração de regime jurídico.

7. Por conseguinte, não viola o direito adquirido e o ato jurídico perfeito a aplicação do regime jurídico da citada norma sobre o exercício, na vigência desta, do direito de revisão das prestações previdenciárias concedidas antes da instituição do prazo decadencial.

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

8. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997).

9. No mesmo sentido, a Primeira Seção, alinhando-se à jurisprudência da Corte Especial e revisando a orientação adotada pela Terceira Seção antes da mudança de competência instituída pela Emenda Regimental STJ 14/2011, firmou o entendimento - com relação ao direito de revisão dos benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523-9/1997, que alterou o caput do art. 103 da Lei de Benefícios - de que "o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)"

(RESP 1.303.988/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 21.3.2012).

CASO CONCRETO

10. Concedido, in casu, o benefício antes da Medida Provisória 1.523-9/1997 e havendo decorrido o prazo decadencial decenal entre a publicação dessa norma e o ajuizamento da ação com o intuito de rever ato concessório ou indeferitório, deve ser extinto o processo, com resolução de mérito, por força do art. 269, IV, do CPC.

11. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ."

"A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 4º quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau”.

"EMENTA Constitucional. Previdenciário. Parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91. Desaposentação. Renúncia a anterior benefício de aposentadoria. Utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária. Obtenção de benefício mais vantajoso. Julgamento em conjunto dos RE nºs 661.256/sc (em que reconhecida a repercussão geral) e 827.833/sc. Recursos extraordinários providos. 1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso. 2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional. 3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91". 4. Providos ambos os recursos extraordinários (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC)."

(RE 661256, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRETENSÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE PREVISTO NA SÚMULA 260/TFR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante jurisprudência do STJ, o direito de pleitear as diferenças decorrentes da aplicação da Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos prescreveu em março de 1994, tendo em vista a inexistência de reflexos da incorreta aplicação da referida súmula na renda futura do benefício previdenciário.

2. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1346989 / RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 20/11/2012)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 260/TFR. PRESCRIÇÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

1. Há evidente falta de interesse recursal, uma vez que a pretensão referente ao reconhecimento da prescrição de todas as parcelas relativas à Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos já foi alcançada, conforme, aliás, admitido pelo próprio instituto recorrente nas razões deste regimental.

2. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 1286887 / DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28/02/2012)

No tocante à imposição de multa, vê-se que a parte autora não incidiu em comportamento apto a ensejar a aplicação da penalidade, tendo em vista ser de seu interesse o julgamento célere do feito, sobretudo considerando que a sentença lhe foi desfavorável. Assim, não se verificou abuso, consubstanciado na apresentação de embargos de declaração protelatórios, devendo ser afastada a referida condenação.

Ante o exposto,

dou parcial provimento à apelação do autor

julgar improcedente o primeiro e reconhecer a prescrição do segundo,

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. INCLUSÃO DE 13º SALÁRIO.  DECADÊNCIA RECONHECIDA. RE 626.489/SE. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/1991. DESAPOSENTAÇÃO. RE 661.256. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 260 DO EXTINTO TFR. PRESCRIÇÃO. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. INOCORRÊNCIA. MULTA AFASTADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

1 - Pretende a parte autora a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade, mediante: a) a renúncia do benefício concedido para a concessão de outro mais vantajoso, com a inclusão de período comum de atividade de 08/1981 a 04/1994, nos termos da Lei nº 8.870/94; b) a revisão da renda mensal pelo princípio da equivalência salarial, nos termos da Súmula 260 do extinto TFR; c) a incorporação das sobras provenientes dos valores excedentes ao teto da previdência; d) a inclusão do 13° salário no período básico de cálculo.

2 - A r. sentença julgou improcedentes os pedidos de desaposentação e de readequação com base nos novos tetos das EC nº 20/98 e EC nº 41/2003 e reconheceu a decadência dos pedidos de revisão do benefício para inclusão de período de contribuições de 08/1981 a 04/1994, nos termos da Lei 8.870/94, para aplicação do princípio da equivalência salarial, previsto no art. 201 da CF, bem como para inclusão do 13º salário no período básico de cálculo do benefício.

3 - A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio

tantum devolutum quantum appellatum

4 - No tocante ao pleito de inclusão do 13º salário no período básico de cálculo (item “d”), de rigor o reconhecimento da decadência, a qual já foi objeto de análise pelos Tribunais Superiores.

5 - O acórdão proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 626.489/SE, sob o instituto da repercussão geral, estabeleceu que "o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição". Na mesma esteira posicionou-se o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos representativos de controvérsia (REsp nº 1.309.529/PR e REsp nº 1.326.114/SC).

6 - Segundo revela a Carta de Concessão, a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, teve sua DIB fixada 16/10/1979.

7 - Em se tratando de benefício concedido antes da vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, consoante o julgamento acima transcrito proferido pelo Supremo Tribunal Federal, a contagem do prazo de decadência teve início em 1º/08/1997, portanto, sem que se possa falar em retroatividade legislativa, encerrando-se, dez anos depois, isto é, em 1º/08/2007.

8 - Observa-se que o recorrente ingressou com esta demanda judicial apenas em 28/11/2014. Desta feita, em se tratando de revisão do ato de concessão, reputa-se bem lançada a r. sentença que reconheceu a decadência e julgou extinto o processo com resolução do mérito, motivo pelo qual fica mantida, neste aspecto.

9 - O ajuizamento de ações anteriormente, as quais foram extintas sem julgamento do mérito, não têm o condão de afastar o instituto em tela, considerando que nas referidas demandas não houve apreciação do

meritum causae

10 - Relativamente ao pleito administrativo revisional, tal como consignado pelo douto magistrado a quo, o mesmo foi protocolizado tão somente em 29/11/2007, ou seja, após o transcurso do prazo decadencial.

11 - Contudo, merece reparos o decisum que reconheceu a decadência quanto aos requerimentos de inclusão de período comum de atividade de 08/1981 a 04/1994, nos termos da Lei nº 8.870/94 (“a”), e de revisão da renda mensal pelo princípio da equivalência salarial, nos termos da Súmula 260 do ex-TFR (“b”), isto porque o primeiro não se trata de pedido autônomo, eis que caracteriza verdadeira desaposentação, já apreciada pelo magistrado sentenciante, e o segundo versa sobre aplicação de índices legais e reajustamentos posteriores, não alcançando o ato de concessão.

12 - A hipótese, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil.

13 - No tocante ao pedido de "desaposentação", mediante a renúncia de benefício vigente e a concessão de benefício mais vantajoso, com a inclusão de período comum de atividade de 08/1981 a 04/1994, nos termos da Lei nº 8.870/94 (item “a”), a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no Recurso Extraordinário autuado sob o nº 661.256/SC, sob o instituto da repercussão geral.

14 - Na recente análise do tema ventilado (julgamento plenário de 26.10.2016), o E. STF, nos termos da Ata de Julgamento nº 35, de 27/10/2016, publicada em 08/11/2016 (DJe nº 237, divulgado em 07/11/2016), fixou a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". O Ministro Marco Aurélio não participou da fixação da tese. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Ministra Cármen Lúcia".

15 - Assim, em respeito ao precedente firmado, decide-se pela impossibilidade de renúncia ao benefício previdenciário já implantado em favor do segurado ou dos seus dependentes, incidindo, na hipótese do segurado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS, o disposto no art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91, mantendo-se a r. decisão vergastada.

16 - Por fim, no tocante à revisão da renda mensal pelo princípio da equivalência salarial, nos termos da Súmula 260 do extinto TFR (item “b”), assevera-se que havia a previsão da aplicação do índice integral do aumento verificado no primeiro reajuste do benefício, independentemente do mês de sua concessão.

17 - Referida previsão - aplicável somente aos benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988, como no caso dos autos (16/10/1979) - vigorou apenas até março de 1989, eis que, a partir de abril daquele ano (04/04/1989), passou-se a aplicar a sistemática estabelecida pelo artigo 58 do ADCT, a saber, a equivalência dos benefícios ao número correspondente de salários mínimos observados na época de sua concessão.

18 - Deste modo, uma vez que a eficácia do verbete sumular se deu até aquela data, não gerando efeitos sobre parcelas posteriores, e haja vista ter sido a presente demanda aforada em 28/11/2014, de rigor o reconhecimento da prescrição quinquenal de quaisquer prestações devidas em razão desse fundamento.

19 - No tocante à imposição de multa, vê-se que a parte autora não incidiu em comportamento apto a ensejar a aplicação da penalidade, tendo em vista ser de seu interesse o julgamento célere do feito, sobretudo considerando que a sentença lhe foi desfavorável. Assim, não se verificou abuso, consubstanciado na apresentação de embargos de declaração protelatórios, devendo ser afastada a referida condenação.

20 - Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO