PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. AGRAVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e às apelações da parte autora e do INSS, para restringir a r. sentença de 1º grau, ultra petita, aos termos do pedido, excluindo da condenação o período de 01/06/1965 a 31/05/1970, para estabelecer que os efeitos financeiros da revisão incidam a partir da data da citação (30/10/2006), bem como que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JOSE OSVALDO FRIZZAS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho desempenhado sob condições especiais, bem como de período de atividade comum não averbado pelo INSS.

A r. sentença de fls. 138/144 julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor no período de 08/12/1972 a 13/01/1978, bem como a atividade comum desempenhada nos períodos de 02/10/1961 a 31/05/1965 e de 01/06/1965 a 31/05/1970, condenando a Autarquia a revisar o benefício do autor, a partir da data do requerimento administrativo (16/08/1996), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 149/162, a parte autora requer, preliminarmente, a apreciação dos agravos retidos (autos em apenso). Postula, ainda, a majoração da verba honorária de sucumbência, a fixação dos juros de mora em 1% ao mês, incidentes desde o vencimento de cada parcela até o dia do efetivo pagamento, e a concessão da tutela antecipada para imediata revisão do benefício.

O INSS, por sua vez, às fls. 168/178, pleiteia a reforma da sentença, "para excluir a discussão acerca do período de 01/06/1975 a 31/05/1970" (sentença ultra petita), bem como ao fundamento de que não teria sido comprovado, de acordo com os requisitos exigidos na legislação previdenciária, o exercício de atividade especial no período questionado na inicial, pugnando pela total improcedência da demanda. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial da revisão na data da citação ou da juntada dos documentos comprobatórios aos autos.

Contrarrazões da parte autora às fls. 194/198 e do INSS à fl. 200.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Ressalto, de início, que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Todavia, verifico que o magistrado a quo não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a atividade comum desempenhada no período de 01/06/1965 a 31/05/1970 - quando o pedido do autor restringe-se ao interregno de 02/10/1961 a 31/05/1965 -, enfrentando questão que não integrou a pretensão efetivamente manifesta.

Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita, eis que considerou a atividade desempenhada em lapso temporal não pleiteado na inicial, extrapolando os limites do pedido; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.

Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se o reconhecimento de tempo de serviço comum em interregno não indicado pelo autor.

Indo adiante, conheço dos agravos retidos, eis que reiterados em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, caput, do CPC/73. Entretanto, insta mencionar que as análises dos pedidos de antecipação de tutela e de juntada do procedimento administrativo serão efetuadas juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso de apelação.

Trata-se de pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais e reconhecimento de período de atividade comum não averbada pelo INSS.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto ao período compreendido entre 08/12/1972 e 13/01/1978, o formulário DSS - 8030 (fl. 18) revela que, ao desempenhar a função de "Auxiliar de Laboratório/Técnico de Laboratório" junto à "Faculdade de Ciências Agrárias e Veterinárias/UNESP", o autor executava "atividades de preparo e conservação de peças de animais", nas "salas de depósito de peças anatômicas (ossos e peças formolizadas), sala de dissecação, sala de maceração e câmara fria do Laboratório de Anatomia do Departamento de Morfologia e Fisiologia Animal", com exposição "a reagentes químicos (formol) utilizados na preparação das peças anatômicas", de modo habitual e permanente.

As atividades desenvolvidas pelo autor encontram subsunção no Decreto 53.831/64 (códigos 1.2.11 e 1.3.1), de modo que possível o reconhecimento do caráter especial, tal como postulado.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial o período de 08/12/1972 e 13/01/1978.

Quanto ao período comum (02/10/1961 a 31/05/1965), do qual se postula o reconhecimento, a documentação acostada aos autos às fls. 109/123 mostra-se suficiente a tal desiderato, conforme bem salientado pelo Digno Juiz de 1º grau, "devendo o INSS computar referido período na contagem de tempo de serviço como de labor comum" (fl. 143).

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme Carta de Concessão/Memória de Cálculo coligida à fl. 15, o INSS reconheceu que o autor alcançou 30 anos e 04 meses de serviço na data do requerimento administrativo. Desse modo, procedendo ao cômputo da atividade especial ora reconhecida (08/12/1972 a 13/01/1978 - 5 anos, 01 mês e 06 dias devidamente convertidos em tempo de serviço comum, pela aplicação do coeficiente de 1,40, o que resulta em 07 anos, 01 mês e 20 dias), bem como do período de atividade comum comprovado nos autos (02/10/1961 a 31/05/1965 - 03 anos e 08 meses), verifica-se que o autor alcançou 36 anos e 14 dias de serviço na data em que pleiteou o benefício de aposentadoria, em 16/08/1996, o que lhe assegura, a partir daquela data, o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (direito adquirido), sendo devida a revisão pleiteada.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB 16/08/1996 - fl. 15), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial.

Entretanto, os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (30/10/2006 - fl. 25-verso), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou 10 (dez) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por derradeiro, consigno que o fato de o autor estar atualmente recebendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que na modalidade proporcional, descaracteriza a urgência necessária para o deferimento da antecipação da tutela, motivo pelo qual indefiro esse pedido.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e às apelações da parte autora e do INSS, para restringir a r. sentença de 1º grau, ultra petita, aos termos do pedido, excluindo da condenação o período de 01/06/1965 a 31/05/1970, para estabelecer que os efeitos financeiros da revisão incidam a partir da data da citação (30/10/2006), bem como que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição.

É como voto.