PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA CITRA PETITA. INTEGRAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERÍCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, integrar a r. sentença, citra petita, julgando, entretanto, improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/2003 a 13/03/2009, bem como estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, íntegra, a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária ajuizada por JORGE CRESPI, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum.

A r. sentença de fls. 201/206 julgou procedente o pedido, para reconhecer como especiais os períodos de 20/01/1964 a 31/01/1964, 01/03/1964 a 10/01/1965, 01/05/1968 a 15/10/1968, 02/12/1968 a 31/01/1974, 01/03/1974 a 18/03/1976 e 01/04/1976 a 09/02/1979, condenando o INSS na implantação e pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (27/03/2008), acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 700,00 (setecentos reais). Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 220/232, o INSS pleiteia a reforma da sentença, ao fundamento de que a parte autora teria trabalhado com exposição a ruído inferior a 90 dB(A) nos períodos questionados na inicial, de modo que não seria possível reconhecer como especial o labor em questão. Insurge-se, ainda, quanto à elaboração de laudo técnico por analogia, alegando que o mesmo não se presta a comprovar a suposta insalubridade. Pugna pela total improcedência da demanda.

Contrarrazões da parte autora às fls. 235/244.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo ser descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 19/04/2010, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, o pedido foi julgado procedente para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, desde 27/03/2008.

Foi concedida a tutela antecipada em sentença e, de acordo com os documentos juntados pela autarquia à fl. 212, a renda mensal inicial foi no montante de R$ 415,00.

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (27/03/2008) até a prolação da sentença (19/04/2010), somam-se 25 (vinte e cinco) meses, totalizando assim, 25 (vinte e cinco) prestações que, mesmo devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e verba honorária, se afigura muito inferior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Por estes fundamentos, não conheço da remessa necessária, nos termos do artigo 475, §2º, do CPC/73.

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Todavia, em sua decisão, o MM. Juiz a quo deixou de analisar o pedido de reconhecimento da especialidade do labor no período compreendido entre 01/2003 e a data do ajuizamento da demanda, na qualidade de marceneiro. Desta forma, a sentença é citra petita, eis que expressamente não analisou pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório.

Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise do pedido expressamente formulado na inicial, porém não enfrentado pelo decisum.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto aos períodos de 20/01/1964 a 31/01/1964, 01/03/1964 a 10/01/1965, 01/05/1968 a 15/10/1968, 02/12/1968 a 31/01/1974, 01/03/1974 a 18/03/1976 e 01/04/1976 a 09/02/1979, todos laborados na condição de "Marceneiro" para as empresas "Ind. Londrianse de Batistella e Policastro", "Comercial Agricola Viravevê Ltda", "Bersanetti e Cia Ltda", "Urandir Bugiga", "Avelino Bertaglia" e "Ind. de Móveis Finos Vipan Ltda", respectivamente, o autor coligiu aos autos tão somente a sua CTPS (fls. 40/42).

Durante a fase instrutória, sobreveio o laudo pericial de fls. 184 e 191/194, tendo consignado o expert que "todas estas empresas, em que laborou de 20/01/1964 a 09/02/1979, foram desativadas ou mudaram de local, e de estrutura física e ambiental, tornando-se impossível a medição, mas foi adotado o princípio de analogia em medições realizadas em máquinas e equipamentos de outras empresas, da mesma época com equipamentos similares".

As medições do agente agressivo ruído nas máquinas utilizadas pelo autor em sua atividade laboral indicaram uma exposição entre 88 dB(A) e 102 dB(A), concluindo o profissional estar caracterizada uma "exposição a ruídos acima do permitido por Lei".

A insurgência da Autarquia no tocante à utilização de laudo produzido em perícia indireta, para fins de comprovação da especialidade do labor, não merece prosperar. In casu, restou devidamente justificada a adoção do critério de medição do ruído por similaridade - em máquinas e equipamentos de empresas similares - não sendo razoável, por outro lado, que o segurado seja prejudicado diante da impossibilidade de obtenção das informações necessárias à instrução do seu pedido de aposentadoria, diretamente das empresas nas quais laborou. Em situações análogas já decidiu esta E. Corte Regional:

No tocante ao período de 01/2003 a 13/03/2009 (data do ajuizamento da demanda), o laudo pericial acostado às fls. 122/126 aponta que o autor trabalhou como "Marceneiro" (microempresário) com submissão a ruído de 82,9 dB(A), abaixo, portanto, do limite de tolerância vigente. Quanto aos demais agentes agressivos supostamente presentes em seu ambiente de trabalho, concluiu o expert que os mesmos não ultrapassam o limite legal de tolerância, atestando a salubridade do local.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 20/01/1964 a 31/01/1964, 01/03/1964 a 10/01/1965, 01/05/1968 a 15/10/1968, 02/12/1968 a 31/01/1974, 01/03/1974 a 18/03/1976 e 01/04/1976 a 09/02/1979, eis que desempenhados com submissão a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial ora reconhecida aos demais períodos constantes da CTPS (fls. 40/42), das guias de recolhimentos (fls. 43/120) e do CNIS (fls. 148/150) verifica-se que, na data do requerimento administrativo (27/03/2008 - fl. 151), o autor alcançou 35 anos, 03 meses e 27 dias de serviço, o que lhe assegura, a partir daquela data, o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também completado, consoante anotações na CTPS e extrato do CNIS.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, nego provimento à apelação do INSS e, de ofício, integro a r. sentença, citra petita, julgando, entretanto, improcedente o pedido de reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/2003 a 13/03/2009, bem como estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, íntegra, a r. sentença de 1º grau.

É como voto.