PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar procedente o pedido, para reconhecer o labor especial nos períodos de 04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981, 14/06/1982 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 26/02/2004, bem como para condenar a autarquia no pagamento e implantação da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição ou aposentadoria integral, com data de início do benefício a partir da citação (19/01/2007), estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, condenando, ainda, a autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, e facultar à demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, bem como julgar prejudicada a análise das apelações do INSS e da parte autora e do recurso adesivo interposto e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por ODILA APARECIDA FRANCO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, bem como de recurso adesivo interposto pela primeira, em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por esta, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, mediante o reconhecimento de labor exercido em condições especiais, de 1º/04/1976 a 27/11/2006, devendo ser-lhe facultada a opção pelo benefício mais vantajoso.

A r. sentença de fls. 69/75, integrada pela decisão de fls. 89/90, julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor no período de 04/10/1976 a 17/01/1978, condenando o INSS a converter tal período em comum, "e, se for atingido o tempo de serviço proporcional em 15.12.1998 (data da entrada em vigor da EC 20/98), condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com pagamento das diferenças retroativas à DIB. Eventualmente, se conseguido o tempo necessário, no pagamento das diferenças devidas, deverá ser observada a prescrição quinquenal, devidamente corrigida monetariamente, desde as datas dos respectivos vencimentos, na forma prevista no Provimento nº 26/01 da CGJF da 3ª Região, e Manual de Cálculos aprovado pela Resolução 242/01 do Pres. do Conselho da Justiça Federal (...), mais os juros moratórios na ordem de 6% (seis por cento) ao ano a partir da citação até o efetivo pagamento". Condenou a autarquia, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Em razões recursais de fls. 82/85, o INSS pleiteia a reforma da r. sentença, ao fundamento de que não restou comprovado o labor em condições especiais, de forma habitual e permanente, no período reconhecido (04/10/1976 a 17/01/1978). Prequestiona a matéria.

Por sua vez, a autora sustenta que comprovou a exposição aos agentes agressivos em todos os períodos vindicados na inicial (04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981 e 14/06/1982 a 27/11/2006). No mais, postula o reconhecimento dos referidos interstícios como laborados em atividade especial e, após a conversão em comum, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Intimadas as partes, a demandante apresentou contrarrazões (fls. 108/110) e recurso adesivo (fls. 111/113), no qual requer a majoração da verba honorária para 15% do valor da condenação. Por sua vez, a autarquia deixou transcorrer in albis o prazo para contrarrazões (fl. 114).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor exercido em condições especiais.

Inicialmente, saliente-se que fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Em sua decisão, a juíza a quo, apesar de reconhecer a especialidade do labor no período de 04/10/1976 a 17/01/1978, determinou que a autarquia procedesse à contagem do tempo de serviço, condicionando a concessão do benefício à presença da totalidade dos requisitos, o que deveria ser averiguado pelo INSS.

Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que expressamente não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil:

Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passo ao exame do mérito da demanda.

Sustenta a demandante ter trabalhado exposta a condições insalubres nos períodos de 04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981 e 14/06/1982 a 27/11/2006.

Para comprovar a especialidade no período de 04/10/1976 a 17/01/1978, a autora anexou aos autos formulário SB-40 (fls. 24/24-verso) e laudo técnico de condições ambientais (fls. 25/25-verso), nos quais constam que, na função de "auxiliar de serviços gerais", no setor "lona - furadeira", para a empresa "COBREQ - Companhia Brasileira de Equipamentos Ltda.", estava exposta, de modo habitual e permanente, de forma não ocasional e não intermitente, aos agentes nocivos ruído de 87 dB(A) e a "poeiras minerais - Asbestos (em análise quantitativa foi detectada 0.5 f/cm³ para limite de tolerância de 2 f/cm³)".

Para os períodos de 23/01/1978 a 20/07/1981 e 14/06/1982 a 27/11/2006, trabalhados na empresa "Robert Bosch Ltda.", a demandante coligou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 26/28), com indicação dos profissionais técnicos responsáveis pela medição, no qual constam as seguintes informações:

- de 23/01/1978 a 20/07/1981, nas funções de "auxiliar especializado na produção" e "auxiliar na produção A", estava exposta a ruído de 96 dB(A);

- de 14/06/1982 a 31/08/1992, nas funções de "auxiliar na produção A", "auxiliar na produção" e "operador na produção", o nível de ruído aferido foi de 95 dB(A);

- de 1º/09/1992 a 31/12/1992, na função de "operador na produção", exposição a ruído de 89 dB(A);

- de 1º/01/1993 a 31/12/1999, na função de "operador na produção", esteva exposto a ruído de 85 dB(A);

- de 1º/01/2000 até 26/02/2004 (data da emissão do PPP), na função de "operador na produção", o nível de ruído era de 86 dB(A).

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, vale frisar, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981, 14/06/1982 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 26/02/2004, eis que atestados ruídos superiores aos limites de tolerância legais.

Por conseguinte, não reconheço o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, uma vez que, à época, o limite de tolerância fixado pela legislação era de 90 dB, sendo constatado, pelo PPP anexado aos autos, índices inferiores (85 dB - de 06/03/1997 a 31/12/1999 - e 86 dB - de 1º/01/2000 a 18/11/2003).

Por oportuno, frise-se que a especialidade depende de prova concreta para o seu reconhecimento, sob pena de meras ilações darem azo a arbitrariedades capazes de comprometer a segurança que caracteriza o sistema jurídico, consequentemente, ainda, prejudicando sobremaneira a Previdência Social.

Por essa razão, a especialidade reconhecida acima, limita-se a 26/02/2004 (fls. 27/28), data da emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, consequentemente, restando afastado o período especial de 27/02/2004 a 27/11/2006.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da atividade especial, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Neste contexto, conforme planilha anexa I, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda (04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981, 14/06/1982 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 26/02/2004), acrescido dos vínculos incontroversos constantes na CTPS de fls. 18/23 e do CNIS, que passa a integrar o presente voto, verifica-se que, até 16/12/1998, data da publicação da EC nº 20/98, a autora alcançou 25 anos, 07 meses e 14 dias de tempo de serviço.

Por outro lado, computando-se todo o período vindicado na exordial, constata-se que a demandante atingiu 33 anos, 07 meses e 15 dias de tempo de contribuição (planilha anexa II).

Tem a autora, portanto, direito ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (direito adquirido, art. 3º da citada emenda constitucional), ou aposentadoria com proventos integrais, com base nas novas regras, sendo-lhe facultada a opção pelo benefício mais vantajoso.

Neste sentido, a opinião doutrinária de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior inserta nos "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", 14ª ed., Ed. Atlas, 2016, p. 216:

O requisito carência restou também completado, consoante extrato do CNIS, em anexo.

O termo inicial de ambos os benefícios deve ser fixado na data da citação (19/01/2007 - fl. 37), por ser esse o momento processual em que se consolida a pretensão resistida, na ausência de requerimento administrativo.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebeu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 1º/04/2008 (NB 1426843680). Sendo assim, faculto à demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso; vedado, contudo, o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Por fim, ressalto que, segundo informações obtidas junto ao Sistema Único de Benefícios DATAPREV, cujo extrato ora anexo, o benefício concedido administrativamente (NB 1426843680) foi cessado em 04/12/2012, devido ao óbito da segurada naquela data.

Assim sendo, a execução dos atrasados ficará também condicionada à habilitação dos dependentes ou herdeiros, sob pena de extinção da execução, iniciando-se a contagem do prazo prescricional, eis que, com o falecimento da autora, extinguiu-se também o contrato de mandato e, com isso, eventuais poderes especiais para o recebimento dos valores apurados na fase de liquidação.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 35).

Ante o exposto, de ofício, anulo a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para reconhecer o labor especial nos períodos de 04/10/1976 a 17/01/1978, 23/01/1978 a 20/07/1981, 14/06/1982 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 26/02/2004, bem como para condenar a autarquia no pagamento e implantação da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição ou aposentadoria integral, com data de início do benefício a partir da citação (19/01/2007), estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, condenando, ainda, a autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, e facultar à demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo. Por fim, julgo prejudicada a análise das apelações do INSS e da parte autora e do recurso adesivo interposto.

É como voto.