PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido de fls. 243/246 e julgar prejudicado o agravo retido de fls. 264/267; de ofício, anular a r. sentença de 1º grau, por ser extra petita e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade nos períodos entre 01/11/1976 a 27/07/1977 e 04/08/1977 a 20/01/1998, e condenar o INSS na implantação da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base nas regras pretéritas à EC nº 20/1998, a partir da data do requerimento administrativo (03/08/1999), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, restando prejudicada a análise da remessa necessária e das apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e pela parte autora, em ação previdenciária ajuizada por FRANCISCO DE ASSIS ALVES COSTA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais, com consequente conversão em comum, entre 21/09/1975 a 06/02/1976, 01/11/1976 a 27/07/1977 e 04/08/1977 a 20/01/1998, além de danos morais.

A r. sentença de fls. 765/772 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o trabalho especial vindicado entre 21/09/1975 a 06/02/1976 e 04/08/1977 a 20/01/1998, "aposentando-o, se do resultado dessa operação for atingido o prazo legal para esse fim", a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora. Diante da sucumbência recíproca, as partes foram responsabilizadas pelos honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 789/791, o INSS alega que, para a comprovação do tempo de serviço especial, não foi apresentado o indispensável laudo pericial contemporâneo à época da prestação dos serviços. Afirma que o uso de equipamentos individuais neutraliza os agentes agressivos, descaracterizando a especialidade.

A parte autora, por sua vez, às fls. 795/824, reitera os agravos retidos interpostos, a fim de que sejam julgados. Alega que restou demonstrado o período especial trabalhado entre 01/11/1976 a 27/07/1977 e que faz jus à concessão da aposentadoria proporcional desde o requerimento administrativo. Pleiteia indenização por danos materiais e morais, além da incidência de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês e honorários advocatícios de 20%.

Intimadas as partes, o autor apresentou contrarrazões (fls. 827/828).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.

Foram interpostos dois agravos retidos, às fls. 243/246 e 264/267, reiterados pela parte autora juntamente com a apelação interposta.

De plano, rejeito o primeiro deles, eis que a decisão recorrida deferiu o pedido probatório para a realização da perícia, sem que se possa falar em cerceamento de defesa por suposto indeferimento tácito de dilação probatória, eis que a prova deferida mostra-se suficiente para o julgamento da causa. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:

Já o recurso interposto às fls. 264/267 está prejudicado, tendo em vista que houve revogação da decisão de fl. 260 pela decisão de fl. 604.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Em sua decisão, o magistrado, ao julgar o processo, reconheceu parcialmente os períodos especiais vindicados, "aposentando-o, se do resultado dessa operação for atingido o prazo legal para esse fim".

Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que expressamente não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil:

Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passa-se ao exame do mérito da demanda.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto ao período trabalhado no "Expresso Carrero Ltda." entre 01/11/1976 a 27/07/1977, consoante demonstra a cópia do registro de sua carteira de trabalho juntada à fl. 85 dos autos, o autor exerceu a profissão de "ajudante de caminhão", atividade enquadrada no código 2.4.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64.

Durante as atividades desenvolvidas na empresa "Cia. de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP", consoante o laudo pericial de fl. 82, assinado por engenheiro de segurança do trabalho, entre 04/08/1977 a 31/05/1978 o requerente esteve exposto a "poeiras de cimento e cal", agente nocivo enquadrado no código 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. No período subsequente trabalhado na mesma companhia, de 01/06/1978 a 20/01/1998, o mesmo documento informa que o autor esteve sujeito a pressão sonora acima de 90dB.

Por outro lado, no tocante ao interregno trabalhado entre 21/09/1975 a 06/02/1976 na empresa "Comissário de Despachos Riachuelo Ltda.", não há evidências acerca do exercício de atividades insalubres pelo postulante. A simples menção de exposição a "ruído, poeira, calor" no formulário de fl. 85 não é possível para identificar o prejuízo à sua saúde. Isto porque o ruído e o calor dependeriam de constatação por meio de laudo pericial, o que não aconteceu. E no tocante à poeira, esta não pode ser admitida como agente agressivo no exercício da função de "auxiliar de escritório", apenas por vistoriar mercadorias. Para tanto, o que se trataria de excepcionalidade, necessário seria a demonstração de elementos adicionais capazes de contextualizar e assim justificar a suposta agressão.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especial os períodos de 01/11/1976 a 27/07/1977 e 04/08/1977 a 20/01/1998.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se o tempo de labor rural reconhecido nesta demanda (01/11/1976 a 27/07/1977 e 04/08/1977 a 20/01/1998) aos períodos constantes do "Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição" (fl. 75), verifica-se que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, o autor alcançou 30 anos, 5 meses e 15 dias de serviço, o que lhe assegura o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido).

O requisito carência restou também completado.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (03/08/1999 - fl. 75).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A parte autora formula ainda pleito indenizatório por danos materiais e morais, diante da perda do processo administrativo, arguindo que teve prejuízos financeiros em razão da demora no julgamento.

Com efeito, o pedido de indenização não merece prosperar, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão a outrem, o que não ocorre pelo simples decurso do prazo sem julgamento na esfera administrativa. Isso porque mesmo que não se verificasse a perda temporária do processo na seara extrajudicial não seria possível afirmar que o julgamento ocorreria em momento precedente, dado o seu próprio trâmite regular na esfera administrativa e observada ainda a ordem cronológica de outros expedientes. E nessa mesma linha, nada garantiria uma resposta positiva ao pedido formulado, exatamente como ocorrido, dado o indeferimento do benefício.

E quanto a esse ponto, cabe acrescentar que inexiste lesão nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes TRF3: 7ª Turma, AGr na AC nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E 28/03/2016; AC nº 0000640-59.2010.4.03.6102/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, e-DJF3 17/03/2017; AC nº 0002807-79.2011.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, D.E 28/10/2014.

Por fim, esclareço que se sagrou vitoriosa a parte autora ao ver reconhecido parte do período especial vindicado e a aposentadoria proporcional. Por outro lado, foi julgado improcedente o pedido de danos morais, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido de fls. 243/246 e julgo prejudicado o agravo retido de fls. 264/267; de ofício, anulo a r. sentença de 1º grau, por ser extra petita e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade nos períodos entre 01/11/1976 a 27/07/1977 e 04/08/1977 a 20/01/1998, e condenar o INSS na implantação da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base nas regras pretéritas à EC nº 20/1998, a partir da data do requerimento administrativo (03/08/1999), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, dando os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca, restando prejudicada a análise da remessa necessária e das apelações do INSS e da parte autora.

É como voto.