PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária para reduzir a r. sentença aos limites do pedido e para estabelecer que os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da citação (10/04/2006 - fl. 74-verso), acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e de correção monetária dos valores em atraso segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009; conhecer em parte do recurso de apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por HELENA NAGANO, objetivando o reconhecimento de labor exercido sob condições especiais nos períodos de 16/04/1964 a 30/12/1969 e 06/11/1972 a 1º/04/1991, a revisão da RMI do benefício para ser calculada considerando-se os 36 salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do implemento do tempo de contribuição (abril/89 a abril/92), o reajuste do salário de benefício, com o pagamento dos atrasados, desde a data do requerimento administrativo, ou, sucessivamente, a revisão da RMI do benefício para ser calculada considerando-se os 36 salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do implemento do tempo de contribuição (julho/99 a agosto/96).

A r. sentença de fls. 125/150 julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 16/04/1964 a 30/12/1969 e 06/11/1972 a 1º/04/1991 e para condenar a autarquia a proceder a revisão do benefício da autora, convertendo a aposentadoria proporcional em integral e considerando, no cálculo da RMI, os 36 salários de contribuição anteriores ao mês em que a parte autora completou o tempo de contribuição necessário à aposentadoria (abril de 1989 a abril de 1992). Consignou que o pagamento das diferenças entre o valor recebido e o devido, desde 21/10/1997, serão acrescidos de correção monetária, com base na Lei nº 6.899/81. Fixou os juros de mora, desde a citação, em 1% ao mês. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, observada a Súmula nº 111, STJ. Sentença submetida ao reexame necessário. Concedida a antecipação da tutela.

Em razões recursais de fls. 159/168, pleiteia a reforma da r. sentença, ao fundamento de que não restou demonstrado o labor em condições especiais, de forma habitual e permanente, inexistindo laudo técnico contemporâneo. Sustenta que o fornecimento de equipamento de proteção individual - EPI afasta a alegada sujeição a agentes agressivos e impede a concessão do benefício vindicado. Alega, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum após 28 de maio de 1998, com a edição da Lei nº 9.711/98. Subsidiariamente, requer "sejam consideradas prescritas as parcelas vencidas no quinquênio que precedeu a propositura do feito"; a observância da Lei nº 8.213/91 no cálculo da RMI e dos valores em atraso, em especial do art. 29; e, por fim, a fixação dos honorários advocatícios em percentual não superior a 10% da condenação até a sentença.

Contrarrazões da parte autora às fls. 173/175.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, saliento ser vedado ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Na exordial, a parte autora postulou, no item 6 da fl. 06, o "pagamento das diferenças apuradas nas prestações vencidas desde a data da entrada do requerimento (01.02.2000) devidamente acrescidas de juros e correção monetária, na forma da lei" (destaquei).

No entanto, verifica-se que o magistrado a quo condenou o INSS no "pagamento das diferenças existentes entre o valor recebido e o devido, decorrentes do novo cálculo da renda mensal inicial até a efetiva implantação da revisão do benefício por conta do cumprimento da tutela antecipada concedida nesta sentença, com aplicação do coeficiente de 100%, desde 21 de outubro de 1997", acrescidas de correção monetária, a partir de quando deveriam ser creditadas, nos termos da Lei nº 6.899/81 (destaquei).

Desta forma, a sentença é ultra petita, eis que o magistrado concedeu além do que postulado pela parte autora na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, eis que concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de se defender daquilo não postulado.

Destarte, reduzo a r. sentença aos limites do pedido, de modo que o pagamento das diferenças apuradas restou devido a partir do requerimento administrativo (1º/02/2000).

Por sua vez, no que se refere ao pleito subsidiário do INSS de fixação da verba honorária em patamar não superior a 10% do valor da condenação, constata-se que lhe falta interesse recursal, eis que a r. sentença arbitrou os honorários advocatícios dentro do limite postulado, em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

Passo à análise do mérito recursal.

Pretende a parte autora o reconhecimento de labor exercido sob condições especiais nos períodos de 16/04/1964 a 30/12/1969 e 06/11/1972 a 1º/04/1991, a revisão da RMI do benefício para ser calculada considerando-se os 36 salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do implemento do tempo de contribuição (abril/1989 a abril/1992) e o reajuste do salário de benefício desde a data do requerimento administrativo.

Para comprovar que as atividades, no período acima referido, foram exercidas em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, a autora anexou aos autos formulários DSS-8030 (fls. 18 e 20), nos quais consta que, no exercício das atividades de "praticante de acabadora/acabadora" e "acabadora/encarregada acabamento", respectivamente, no setor de "acabamento", ficava exposta, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 92dB(A). Igualmente, no laudo técnico de fls. 96/118, emitido em 29/05/1995, consta nível de ruído contínuo/intermitente de 92 decibéis, no setor de acabamento.

No que toca à possibilidade de conversão e soma de tempo especial em comum, cumpre seja tecida uma breve explanação histórica:

A Lei nº 8.213/91, quando de sua edição, manteve a possibilidade de conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria comum, conforme redação do seu art. 57, § 5º:

No entanto o art. 28 da MP 1663-10/98 revogou tal parágrafo. A MP 1663-13 manteve tal revogação, assim como a MP 1663-15. Ocorre que esta última, quando parcialmente convertida em Lei, em 20/11/1998 (Lei nº 9.711/98), não continha referida revogação, concluindo-se, portanto, que permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais, porque o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 fora mantido. Confira-se a redação da Lei nº 9.711/98:

A EC nº 20/98 de 15/12/1998 alterou a redação do § 1º do art. 201 da Constituição, vedando a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. A EC nº 47/05 também previu a necessidade de Lei Complementar, mas esta ainda não foi editada, e estendeu a aposentadoria especial aos segurados com deficiência, regulamentada pela LC nº 142 de 08/05/2013.

Em 14/09/1998, foi editado o Decreto nº 2.782, de 14/09/1998, que regulamentava o art. 28 da MP nº 1.663-13/98 acerca do tempo de serviço especial exercido até 28/05/1998. Esse Decreto foi revogado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, que, em seu art. 70, regulamentava a Lei nº 9.711/98 e estabelecia restrições à conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão a partir de maio/98 e estabelecendo percentual mínimo de tempo de exercício de atividade especial.

E em 03/09/2003 sobreveio o Decreto nº 4.827, que alterou o referido art. 70, assim dispondo:

Desta forma, da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, conclui-se que permanece a possibilidade da conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, vale frisar, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 16/04/1964 a 30/12/1969 e 06/11/1972 a 1º/04/1991, eis que desempenhados com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior. Assim, o argumento autárquico de que "às fls. 43 a empresa empregadora da autora afirma que as condições ambientais da empresa em 1995 eram 'próximas' às atuais, não afirma que eram iguais", não prospera, sendo insuficiente para afastar a insalubridade ora reconhecida.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda (16/04/1964 a 30/12/1969 e 06/11/1972 a 1º/04/1991) aos períodos incontroversos constantes do CNIS, que passa a integrar a presente decisão, e àqueles reconhecidos administrativamente pelo INSS (fl. 46), verifica-se que a autora alcançou 37 anos e 07 dias de contribuição na data do requerimento administrativo (1º/02/2000 - fl. 14), o que lhe garante o direito à percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Com o reconhecimento do labor especial e considerando os recolhimentos efetuados como autônoma, constantes no CNIS, observo que, em 30/05/1992, a autora já preenchera os requisitos necessários à concessão do beneplácito (aposentadoria integral), eis que implementados 30 anos e 07 dias de contribuição (anexo II).

Desta forma, conforme postulado na exordial e tendo em vista a opção pelo benefício mais vantajoso, mantém-se a r. sentença que determinou o recálculo da RMI levando-se em consideração a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição (abril/1989 a abril/1992), conforme o disposto no art. 29 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, vigente à época.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB 1º/02/2000 - fl. 14), uma vez que se trata de revisão do coeficiente de cálculo e da renda mensal inicial, em razão do reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial.

Entretanto, os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (10/04/2006 - fl. 74-verso), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou 6 (seis) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

Saliente-se que o pedido de revisão de fl. 55, requerido administrativamente em 21/10/2002, não apreciado até o ajuizamento da demanda (fl. 56), não tem o condão de alterar o ora consignado, uma vez que diz respeito à revisão da RMI para serem computados os 36 últimos salários de contribuição referentes à 09/1996 a 08/1999 - pedido sucessivo da parte autora e que não foi concedido, ante ao reconhecimento dos períodos trabalhados em condições especiais e o deferimento do pleito principal.

Desta forma, as diferenças apuradas entre o valor recebido e o devido são devidas somente a partir da citação (10/04/2006 - fl. 74-verso).

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Por fim, tendo em vista que os efeitos financeiros foram fixados a partir da citação (10/04/2006 - fl. 74-verso) não há que se falar em prescrição quinquenal, nos termos do artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária para reduzir a r. sentença aos limites do pedido e para estabelecer que os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da citação (10/04/2006 - fl. 74-verso), acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e de correção monetária dos valores em atraso segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009; por fim, conheço em parte do recurso de apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau.

É como voto.