PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM SEM REGISTRO EM CTPS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 14/08/2009 a 17/09/2009 e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, esta em maior extensão, para também determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, além de fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença e isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação ajuizada por FRANCISCO VALERIO, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor comum, sem registro em CTPS, e sob condições especiais.

A r. sentença de fls. 98/101 julgou procedente o pedido inicial. Reconheceu o labor comum, sem registro em CTPS, no período de 23/10/1974 a 01/07/1979, e o labor exercido sob condições especiais, no período de 14/05/1990 a 17/09/2009; e condenou o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da citação, com pagamento das parcelas em atraso corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais desde cada vencimento até o efetivo pagamento. Condenou, ainda, a autarquia a arcar com o pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação.

Em razões recursais de fls. 107-A/122, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovado o labor comum e nem o labor exercido sob condições especiais. Alega impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998 e uso de EPI eficaz.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 07/08/2012, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer períodos de labor especial e comum e a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data da citação.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Imperativo observar que a exigência de início de prova material, previsto no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, dirige-se à comprovação de qualquer tempo de serviço para a obtenção dos benefícios previstos em referido diploma legal, dentre os quais se inclui a aposentadoria almejada.

Se na própria atividade rural, que apresenta características próprias, merecedoras de maior flexibilização em razão das dificuldades de obtenção de provas, ainda assim, faz-se necessária a apresentação de lastro probatório mínimo em juízo, na atividade urbana, com maior rigor, natural seja a exigência inclusive mais robusta acerca dos elementos materiais para aludida comprovação.

Do caso concreto.

Na situação em apreço, o autor apresentou Certificado de Saúde e de Capacidade Funcional, de 1974, em que consta "balcão" como sendo o local de trabalho (fls. 07/07-verso).

Além da documentação trazida como início de prova material hábil para comprovar o labor como balconista, em 27/02/2012, foram ouvidas três testemunhas, Dorcilio Rubens Perón, José Mércio de Oliveira e Atair Antônio de Oliveira (fl. 82).

Dorcilio relatou que conhece o autor há cerca de 40 anos. Informou que o autor trabalhava no bar do Alípio, que ficava na esquina da farmácia onde o depoente trabalha desde 1958. Acredita que o autor tenha trabalhado no bar por aproximadamente 5 anos. Acrescentou que atualmente o autor trabalha na Usina.

José afirmou que conhece o autor desde que este começou a trabalhar no bar, entre 1970 e 1980, pois trabalhava na farmácia que ficava em frente. Não sabe por quanto tempo o autor trabalhou no bar, mas acredita que tenha sido mais ou menos 5 anos, e depois foi trabalhar na Usina.

Atair disse que conhece o autor há muito tempo, da década de 70, de quando o autor trabalhava no bar, que ficava ao lado do estabelecimento em que laborava. Relatou que o autor era balconista e que atualmente trabalha na Usina São José do Soldador.

Assim, a prova oral reforça o labor como balconista e amplia a eficácia probatória do documento carreado aos autos, tornando possível o reconhecimento do labor no período de 23/10/1974 a 01/07/1979, conforme, aliás, reconhecido em sentença.

Passo a análise do labor exercido sob condições especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Conforme laudo pericial (fls. 59/71), no período de 14/05/1990 a 13/08/2009, laborado na Usina São José da Estiva S/A - Açúcar e Álcool, o autor esteve exposto a ruído de 87 a 93 dB(A), graxas, óleo diesel e querose; além de radiação não ionizante e fumos metálicos emanados do processo de soldagem (soldador - período de 01/05/2006 a 13/08/2009).

Assim, diante da exposição a agente físico, enquadrado no código 1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, e a agentes químicos, enquadrados nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; possível o reconhecimento da especialidade do labor no período de 14/05/1990 a 13/08/2009.

Ressalte-se que impossível o reconhecimento do labor exercido em condições especiais no período de 14/08/2009 a 17/09/2009, eis que não há nos autos prova de sua especialidade.

Aerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, conforme tabela anexa, convertendo-se o período de atividade especial reconhecido nesta demanda em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somando-o ao período sem registro em carteira e aos demais períodos comuns anotados em CTPS, verifica-se que, na data do ajuizamento da ação (21/09/2009 - fl. 02), o autor contava com 37 anos, 6 meses e 4 dias de tempo de atividade; suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data da citação (22/10/2009 - fl. 24), conforme, aliás, determinado em sentença.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Os honorários advocatícios devem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 14/08/2009 a 17/09/2009 e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, esta em maior extensão, para também determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, além de fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença e isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, o julgado proferido em 1º grau de jurisdição.

É como voto.