PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. REGRAS DE TRANSIÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar parcialmente procedente a lide, de forma a reconhecer apenas o labor especial nos períodos de 25/08/1980 a 10/11/1981, 16/08/1985 a 01/04/1987, 06/06/1990 a 12/11/1991, e 18/05/1995 a 31/07/1995, laborados na empresa Construtora Andrade Gutierrez S/A; e o período de 02/01/1996 a 09/05/1997, na empresa Moviterra Construções e Comércio Ltda, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por APARECIDO GONÇALVES DA SILVA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de tempo de serviço trabalhado em condições especiais.

A r. sentença de fls. 93/97 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar aposentadoria por tempo de serviço ao autor, correspondente a 100% do salário benefício (art. 53, II, da Lei nº 8.213/91), nunca inferior a um salário mínimo vigente na data em que a obrigação era devida, a partir da citação, ocasião em que o INSS tomou conhecimento da pretensão e a ela resistiu, bem como para ressarcir os valores não pagos, contados retroativamente da implantação efetiva do benefício, desde a data da citação. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 15% da condenação, incidindo somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Correção monetária nos termos da Súmula 148 do STJ e Súmula 08 do TRF. Réu isento das custas. Decisão não submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 100/106, o INSS pugna pela reforma da r. sentença ao fundamento de que, no seu entender, o autor não demonstrou, com clareza, que o trabalho foi realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde e à integridade física. Subsidiariamente, requer que a atualização monetária seja calculada a partir do ajuizamento do pedido. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Conforme formulários DSS-8030 (fls. 32/34), nos períodos de 01/12/1978 a 30/09/1979, 01/10/1979 a 30/04/1980, e 01/05/1980 a 30/06/1980, laborados na empresa Bauruense - Serviços Gerais S/C Ltda, o autor esteve exposto à tensão elétrica acima de 110 volts.

De acordo com os formulários (fls. 35, 37, 39 e 41) e laudos técnicos (fls. 36, 38, 40 e 42), na empresa Construtora Andrade Gutierrez S/A, nos períodos de 25/08/1980 a 10/11/1981, 16/08/1985 a 01/04/1987, 06/06/1990 a 12/11/1991, e 18/05/1995 a 31/07/1995, o autor esteve submetido à tensão elétrica superior a 250 volts, além de ruído de 86,8 dB(A).

Na empresa TENENGE - Técnica Nacional de Engenharia Ltda, nos períodos de 29/04/1987 a 18/05/1990, 15/07/1993 a 30/11/1994, conforme formulários DSS-8030(fls. 44 e 45) e laudo técnico pericial (fls. 47/51), houve "exposição ao agente de risco energia elétrica", contudo não houve especificação da tensão elétrica a que o autor ficou submetido.

No período de 02/01/1996 a 09/05/1997, de acordo com o formulário DSS-8030 (fl. 52), na empresa Moviterra Construções e Comércio Ltda, o autor esteve exposto a tensão elétrica acima de 250 volts.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial os períodos de 25/08/1980 a 10/11/1981, 16/08/1985 a 01/04/1987, 06/06/1990 a 12/11/1991, e 18/05/1995 a 31/07/1995, laborados na empresa Construtora Andrade Gutierrez S/A; e o período de 02/01/1996 a 09/05/1997, na empresa Moviterra Construções e Comércio Ltda.

Os períodos de 01/12/1978 a 30/09/1979, 01/10/1979 a 30/04/1980, e 01/05/1980 a 30/06/1980, laborados na empresa Bauruense - Serviços Gerais S/C Ltda, não podem ser enquadrados como especiais, eis que o autor esteve exposto à tensão elétrica inferior a 250 volts; bem como os períodos de 29/04/1987 a 18/05/1990, 15/07/1993 a 30/11/1994, na empresa TENENGE - Técnica Nacional de Engenharia Ltda, por não haver especificação da tensão elétrica a que o autor ficou submetido.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, após converter os períodos especiais em tempo comum de 25/08/1980 a 10/11/1981, 16/08/1985 a 01/04/1987, 06/06/1990 a 12/11/1991, 18/05/1995 a 31/07/1995, e 02/01/1996 a 09/05/1997, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns (CNIS anexo e fls. 25/31); verifica-se que, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), o autor contava com 21 anos, 11 meses e 7 dias; assim, não tinha direito à aposentadoria com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98.

Computando-se os períodos posteriores, constata-se que, na data da citação (03/08/2007 - fl. 59-verso), com quase 50 anos de idade, o autor contava com 30 anos, 6 meses e 1 dia; portanto, não havia cumprido nem o "pedágio" necessário e nem o requisito etário para fazer jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base nas novas regras.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar parcialmente procedente a lide, de forma a reconhecer apenas o labor especial nos períodos de 25/08/1980 a 10/11/1981, 16/08/1985 a 01/04/1987, 06/06/1990 a 12/11/1991, e 18/05/1995 a 31/07/1995, laborados na empresa Construtora Andrade Gutierrez S/A; e o período de 02/01/1996 a 09/05/1997, na empresa Moviterra Construções e Comércio Ltda.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.