PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMPO INSUFICIENTE PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor sob condições especiais nos períodos de 03/04/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 15/12/2003, e para condenar o INSS na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, a partir da data da citação (09/11/2007) e dar parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/06/1973 a 15/09/1988 e de 01/11/1988 a 17/02/1989, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual; além de isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Vistos em Autoinspeção.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por OSVALDO DE CAMARGO e de recurso adesivo interposto por este, em ação objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais.

A r. sentença de fls. 52/59 julgou parcialmente procedente o pedido inicial. Reconheceu o labor especial nos períodos de 01/06/1973 a 15/09/1988 e de 01/11/1988 a 17/02/1989 e condenou o INSS a converter tais períodos em comum e, sendo atingido o tempo de serviço proporcional ou integral em 15/12/1998, a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com pagamento das diferenças retroativas à DIB, devidamente corrigidas monetariamente, desde a data dos respectivos vencimentos, na forma prevista no Provimento nº 26/01 da CGJF da 3ª Região, e Manual de Cálculos aprovado pela Resolução nº 242/01 do Pres. do Conselho da Justiça Federal, aplicando-se, no que couber, o IPC/IBGE de 42,72% em janeiro de 1989, de 10,14% em fevereiro de 1989, de 84,32% em março de 1989, de 44,80% em abril de 1989 e de 21,87% em fevereiro de 1991, bem como na Súmula nº 08 do TRF da 3ª Região, mais os juros moratórios na ordem de 6% ao ano, a partir da citação até o efetivo pagamento; observada a prescrição quinquenal. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Em razões recursais de fls. 63/76, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor exercido na empresa Singer do Brasil Indústria e Comércio Ltda e seu acréscimo no tempo de serviço, além da condenação do INSS no pagamento de aposentadoria por tempo de serviço.

Por sua vez, o INSS, às fls. 78/82 pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovado o labor especial. Subsidiariamente, requer a isenção de custas e despesas processuais, além da fixação da DIB na data da citação e, dos índices de atualização conforme normas previdenciárias. Por fim, prequestiona a matéria.

Em recurso adesivo, às fls. 91/92, o autor requer a majoração dos honorários advocatícios, para que sejam fixados em 15% sobre o valor da condenação (totalidade das parcelas vencidas até a data da implantação do benefício).

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Preliminarmente, o princípio da unirrecorribilidade dispõe que contra cada decisão judicial cabe um único recurso, no qual a parte recorrente deve manifestar fundamentadamente todo seu inconformismo, sob pena de preclusão da matéria não impugnada.

Assim, não deve ser conhecido o recurso adesivo interposto pela autora às fls. 91/92, protocolado em 14/10/2008, em virtude da preclusão consumativa, pois já apresentara anteriormente, em 21/07/2008, apelação contra a mesma sentença (fls. 63/76).

Passo à análise do mérito.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

De acordo com formulário DSS-8030, nos períodos laborados na empresa Nakajima & Cia Ltda, de 01/06/1973 a 15/09/1988 e de 01/11/1988 a 17/02/1989, exercendo atividade de serviços diversos e encarregado geral, o autor "trabalhava com serra elétrica, cortando vários tipos de madeira, grampeava caixas de madeira com grampeador pneumático (movido à pressão e ar), fazia também o tratamento na madeira, colocando-a num tanque próprio com veneno, plainava madeiras diversas", exposto aos "agentes nocivos: calor, ruído, pó de madeira".

Assim, diante das informações genéricas acerca dos agentes nocivos e, não sendo a atividade enquadrada como especial, impossível o reconhecimento de sua especialidade.

No tocante ao período de 03/04/1989 a 16/01/2007, instruiu o autor a inicial com o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 21/22, emitido pela empresa Singer do Brasil Ind. e Com. Ltda, em 16/01/2007, e que traz a informação de ter sido o empregado submetido ao agente agressivo ruído nos seguintes períodos e intensidades:

- 03/04/1989 a 31/12/1998 - 91 dB(A), e

- 01/01/1999 a 16/01/2007 - 90,3 dB(A).

No entanto, verifica-se que, por ocasião do requerimento administrativo formulado em 03/02/2004, o requerente também juntou formulários DSS-8030 (fls. 118 e 121/124) e laudos técnicos individuais (fls. 119/120 e 125/126), emitido pela mesma empresa, datado de 15/12/2003, onde consta a submissão a nível de pressão sonora da seguinte forma:

- 03/04/1989 a 30/09/1989 - 86,2 dB(A),

- 01/10/1989 a 31/10/1990 - 86,2 dB(A),

- 01/11/1990 a 31/05/1991 - 86,2 dB(A),

- 01/06/1991 a 30/11/1994 - 86,2 dB(A), e

- 01/12/1994 a 15/12/2003 - 86,2 dB(A).

Fazendo-se o cotejo dos documentos acima mencionados, verifica-se que a discrepância quanto ao nível de ruído salta aos olhos (86,2 dB x 91dB e 90,3 dB), e se revela como fator determinante para o desate da controvérsia posta a julgamento nesta oportunidade.

Isso porque, a preponderar as informações contidas nos formulários e laudos técnicos individuais de fls. 118/126 - contemporâneo ao requerimento administrativo -, o demandante não faria jus ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003, dado que submetido a nível de ruído da ordem de 86,2 dB, inferior, portanto, ao limite estabelecido pela legislação vigente à época (90 decibéis).

Solução diversa se aplicaria na hipótese de adoção do PPP de fls. 21/22, onde o nível de ruído, de acordo com o ali apontado, ultrapassava os 90 decibéis.

Ora, entendo que a situação retratada vai além da ideia simplista de se eleger o PPP cujas informações sejam mais vantajosas ao segurado. Bem ao reverso, está-se, aqui, diante de uma incongruência técnica que, a meu julgar, retira por completo a credibilidade do PPP emitido posteriormente (16/01/2007 - fls. 21/22), já que fora este submetido ao crivo desta Corte, por pretender o autor sua utilização, em prol de sua tese.

Assim, levando-se em consideração apenas as informações contidas nos formulários e laudos técnicos individuais de fls. 118/126, de rigor o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada apenas no período de 03/04/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 15/12/2003, em razão da submissão do autor a ruído da ordem de 86,2 decibéis.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, após converter os períodos especiais, reconhecidos nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fl. 129); constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 28 anos, 6 meses e 8 dias de tempo total de atividade; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se os períodos posteriores, verifica-se que na data do requerimento administrativo (03/02/2004 - fl. 29), o autor contava com 33 anos, 8 meses e 7 dias de tempo de atividade; contudo, apesar de cumprir o "pedágio" necessário, com quase 45 anos de idade, não havia cumprido o requisito etário.

Apenas em 26/05/2005, ao completar 35 anos de tempo total de atividade, o autor passou a fazer jus à aposentadoria integral por tempo de serviço.

Diante do implemento dos requisitos após o requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (09/11/2007 - fl. 42-verso), eis que firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba honorária foi corretamente fixada no percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre os valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ e em obediência ao disposto no § 4º, do artigo 2º do CPC/73, eis que vencida no feito a Fazenda Pública.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante do exposto, não conheço do recurso adesivo e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor sob condições especiais nos períodos de 03/04/1989 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 15/12/2003, e para condenar o INSS na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, a partir da data da citação (09/11/2007) e dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/06/1973 a 15/09/1988 e de 01/11/1988 a 17/02/1989, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual; além de isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.