PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido do INSS, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, tida por interposta para, mantendo o reconhecimento dos labores rural e especial, além da concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" à parte autora, fixar o termo inicial de pagamento na data da citação (17/01/2002), e estabelecer que sobre as parcelas vencidas incidirá correção monetária a ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por SEBASTIÃO MARCELINO DA FONSECA, objetivando a concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", mediante o reconhecimento de labor rural e especial.

Ante decisum que repelira preliminar de falta de interesse de agir por ausência de prévia provocação administrativa (fl. 70), o INSS interpusera agravo retido (fls. 73/74), que se seguiu de contrarrazões ofertadas pelo autor (fls. 91/93).

A r. sentença (fls. 245/260) julgou procedente o pedido, reconhecendo labor rural (de 1966 até 1973) e especial (de 05/08/1974 a 15/10/1990), condenando o INSS no pagamento de "aposentadoria por tempo de serviço", desde a data do ajuizamento da ação (23/11/2001), com incidência de juros de mora e correção monetária sobre o montante em atraso, atentando-se à prescrição quinquenal. Condenada a autarquia em verba honorária correspondente a 10% sobre o total apurado até a sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ, restando isenta de custas e despesas processuais.

Em seu apelo (fls. 264/269), o INSS pugna, logo de início, pela decretação de nulidade da r. sentença, sustentando que a falta de produção pericial teria cerceado seu direito à defesa. Lado outro, quer a reforma do julgado, isso porque não haveria nos autos nem comprovação das tarefas rurais, nem tampouco das especiais - quanto àquelas, afirma que o documento "certificado de reservista" teria anotação gravada à mão; e quanto a estas, a documentação profissional teria sido preenchida por síndico da massa falida, sem conter especificações acerca dos agentes nocivos a que eventualmente exposto o autor. Em caso de entendimento diverso, requer: a) o conhecimento da prescrição; b) a fixação dos juros de mora e da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09; e c) a isenção das custas.

Devidamente processado o recurso, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 273/280), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda dera-se em 23/11/2001 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 17/01/2002 (fl. 33vº) e a prolação da r. sentença aos 11/02/2011 (fl. 260), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Nestes autos, a pretensão resume-se ao reconhecimento de labor rural exercido na informalidade, do ano de 1966 até o ano de 1973, e de tempo de labor especial, desde 05/08/1974 até 15/10/1990, com vistas à concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", integral ou proporcional.

Do agravo retido do INSS.

Não conheço do agravo retido oposto, vez que não reiterada sua apreciação pelo INSS, em sede recursal, conforme preceitua o art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil/73.

Da remessa necessária, tida por interposta.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a conceder à parte autora "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", com incidência de juros e correção sobre as prestações vencidas. E não havendo como se apurar, nesta fase processual, com exatidão, o valor condenatório, considera-se a sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Da preliminar aventada pelo INSS: do cerceamento de defesa, em virtude da ausência de perícia.

Alguns pontos importantes - extraídos da leitura minudente dos autos - merecem, aqui, espaço introdutório. São eles:

1) conquanto deferida (fl. 124), a perícia judicial não se consumara, propriamente, na medida em que não aportara nos autos o resultado pericial - não obstante o atendimento, pelo d. Juízo a quo, aos pedidos de dilação de prazo formulados pelo perito responsável, para entrega do laudo (fls. 173, 174 e 175);

2) documentos outros, voltados à demonstração da insalubridade laboral, foram acostados pela parte autora (fl. 203), suprindo a lacuna provocada pela ausência da prova técnica, entendendo o Magistrado a quo pela insubsistência da discussão no tocante à perícia, assim indeferindo-a (fl. 226).

Com estes esclarecimentos, adentra-se no exame do tópico arguido pelo INSS.

Em fl. 226, observa-se despacho proferido pelo Juízo a quo, transcrevendo-se, aqui, excerto específico que interessa ao debate:

"(...)

3. Manifestem-se os litigantes se possuem interesse na produção de mais alguma prova.

Ciência.

Intime-se e cumpra-se".

(saliências de minha autoria)

Seguidamente, no verso da folha, verifica-se manifestação exarada pelo ilustre Procurador Autárquico, verbis: "Sem provas a produzir".

Ante tais circunstâncias, dúvida não há acerca da preclusão da prova pericial, haja vista não mais ter sido requerida (ou reiterada) sua realização, em tempo oportuno.

Nesta via, há precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a omissão da parte, na fase processual de indicação de provas, geraria preclusão, inexistindo, portanto, mácula a seu direito de defesa:

Ademais, subsistem julgados, emanados de Cortes Federais, no sentido de que inocorre cerceamento de defesa quando a parte, tendo tido oportunidade de requerer a produção de provas no decorrer de procedimento, permanece inerte e se limita a postular a procedência do pedido:

Nessa esteira, reconheço a regularidade do iter processual, conduzido sob as garantias do devido processo legal, não havendo percalço no ato do magistrado que importe em cerceamento de defesa ou vulneração da garantia do contraditório.

Repilo, portanto, a preliminar apontada.

Do meritum causae.

Não merece ser conhecido o apelo do INSS, na parte em que reclama a isenção das custas processuais, por lhe faltar interesse recursal, porquanto a r. sentença assim já o decidira .

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Do labor rural.

O art. 55, § 3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Nesse sentido foi editada a Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça:

A exigência de documentos comprobatórios do labor rural para todos os anos do período que se pretende reconhecer é descabida. Sendo assim, a prova documental deve ser corroborada por prova testemunhal idônea, com potencial para estender a aplicabilidade daquela. Esse o raciocínio que prevalece nesta Eg. 7ª Turma e no Colendo STJ:

Observo, ainda, que tais documentos devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Consigne-se, também, que o C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.348.633/SP, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou o entendimento de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço rural exercido em momento anterior àquele retratado no documento mais antigo juntado aos autos como início de prova material, desde que tal período esteja evidenciado por prova testemunhal idônea.

Quanto ao reconhecimento da atividade rural exercida em regime de economia familiar, o segurado especial é conceituado na Lei nº 8.213/91 em seu artigo 11, inciso VII, nos seguintes termos:

É pacífico o entendimento no sentido de ser dispensável o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, desde que a atividade rural tenha se desenvolvido antes da vigência da Lei nº 8.213/91, como se pode observar nos seguintes precedentes:

A respeito da idade mínima para o trabalho rural do menor, registro ser histórica a vedação do trabalho infantil. Com o advento da Constituição de 1967, a proibição passou a alcançar apenas os menores de 12 anos, em nítida evolução histórica quando em cotejo com as Constituições anteriores, as quais preconizavam a proibição em período anterior aos 14 anos.

Já se sinalizava, então, aos legisladores constituintes, como realidade incontestável, o desempenho da atividade desses infantes na faina campesina, via de regra, ao lado dos genitores. Corroborando esse entendimento, e em alteração ao que até então vinha adotando, se encontrava a realidade brasileira das duas décadas que antecederam a CF/67, época em que a população era eminentemente rural (64% na década de 1950 e 55% na década de 1960).

Antes dos 12 anos, porém, ainda que acompanhasse os pais na lavoura e eventualmente os auxiliasse em algumas atividades, não se mostra razoável supor que pudesse exercer plenamente a atividade rural, inclusive por não contar com vigor físico suficiente para uma atividade tão desgastante.

A propósito, referido entendimento sempre fora assentado pelo C. Supremo Tribunal Federal, tanto na vigência da Constituição Federal de 1967, como na atual Carta de 1988. Confira-se:

Não é outro o entendimento desta Egrégia Turma, conforme julgados que portam as seguintes ementas:

Dito isto, considerada como começo do suposto labor rural da parte autora, deve prevalecer a data em que completara 12 anos de idade - a saber, 25/05/1966, eis que nascida em 25/05/1954 (fl. 11).

No intuito de comprovar as alegações postas na inicial, a parte autora carreou aos autos documento em nome próprio, qual seja, cópia de "certificado de dispensa de incorporação", com remissão ao ano de 1972 (fl. 17), donde se observa sua profissão como lavrador, além de sua residência na Fazenda São João, situada no Munícipio de Orlândia/SP.

E no tocante ao argumento deduzido pela autarquia securitária, de suposta inaptidão do documento - haja vista a qualificação do autor encontrar-se grafada a lápis - merece ser refutado, isso porque o procedimento, de se manuscrever a profissão a traço de grafite, está definido em portaria do antigo Ministério do Exército. Nesta via, o entendimento sufragado pelo STJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, RESP Nº 1.198.539 - RS, j. 07/06/2011.

Por sua vez, não passou despercebido a este relator que a documentação que tem como titular o Sr. Adão Marcelino Fonseca (pai do autor) contém idêntica informação: tanto no "certificado de dispensa de incorporação" aludindo ao ano de 1960 (fl. 12), quanto na anotação em CTPS, de "contrato de emprego principiado em 01/07/1971 e encerrado em 30/04/1973" (fl. 15), encontra-se anotado o nome da Fazenda São João como moradia/local de trabalho do genitor.

A documentação retratada é suficiente à configuração do exigido início de prova material, a ser corroborado por idônea e segura prova testemunhal.

Em audiências de instrução realizadas (fls. 102 e 159), disseram as testemunhas (aqui, em linhas brevíssimas): Sr. José Cândido declarou "ter trabalhado junto com o autor na Fazenda São João ...durante 15 anos". E o Sr. Valdevino Carlos de Almeida afirmou "conhecer o autor há 40 anos (ano de 1965) ...e que o mesmo teria trabalhado em fazenda desde seus 10 anos de idade (ano de 1964) até quando foi para São Paulo.

A prova oral reforça o labor no campo, e amplia a eficácia probatória da documentação carreada aos autos, sendo possível reconhecer-se o trabalho da parte autora desde 25/05/1966 (aos 12 anos de idade) até 15/11/1973 (data que antecede o registro inaugural em CTPS, fl. 20), não podendo, entretanto, ser computado para fins de contagem da carência, nos termos do art. 55, § 2º c/c art. 25, II, da Lei nº 8.213/91.

Do labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No caso sub judice.

Dentre os documentos reunidos nos autos (fls. 11/26 e 78/89), observa-se formulário (fl. 203) descrevendo o passado laborativo do autor entre 05/08/1974 e 15/10/1990, na condição de servente junto à empresa Companhia Mogiana de Óleos Vegetais, com exposição a agentes nocivos, dentre outros, vapores de caldeiras, gases emanados de ácidos sulfúricos, solventes, amônia e soda cáustica, nos moldes dos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Eis que reconhecida a excepcionalidade do intervalo, serve, pois, à totalização do tempo de serviço do autor, com a devida conversão, de tempo especial para tempo comum.

Da aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Conforme planilha anexa, procedendo-se ao cômputo dos labores rural e especial reconhecidos nesta demanda, àqueles conferíveis de CTPS (fls. 18/26) e laudas de pesquisa ao sistema CNIS (fl. 219) - mencionando-se, nesta oportunidade, a percepção, pelo autor, de "auxílio-doença por acidente de trabalho" entre 03/12/1994 e 30/12/1994 (sob NB 025.274.705-4, fl. 218) - verifica-se que a parte autora, à época do aforamento da demanda, contava com 36 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também comprovado, cabendo ressaltar que o período de labor rural ora reconhecido não está sendo computado para tal finalidade, em observância ao disposto no art. 55, §2º da Lei nº 8.213/91.

O marco inicial da benesse merece ser estabelecido na data da citação (17/01/2002, fl. 33vº), ex vi do art. 219 do CPC, que considera este o momento em que se tornou resistida a pretensão. Dito isto, não se há cogitar em prescrição quinquenal de parcelas.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido do INSS, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária, tida por interposta para, mantendo o reconhecimento dos labores rural e especial, além da concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" à parte autora, fixar o termo inicial de pagamento na data da citação (17/01/2002), e estabelecer que sobre as parcelas vencidas incidirá correção monetária a ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.