PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO PARCIAL. FOTÓGRAFO. IMPOSSIBILIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às remessa necessária, apelação do INSS e apelação da parte autora, mantendo hígida a r. sentença de Primeira Jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por SÉRGIO RODRIGUES MACIEL (falecido, sucedido por SÉRGIO RODRIGUES MACIEL FILHO, menor incapaz, representado pela genitora MARTA TEIXEIRA DA CUNHA), objetivando reconhecimento de atividade laborativa especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A r. sentença (fls. 218/220), assegurando a prescrição quinquenal, julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo e declarando a especialidade dos períodos de 06/05/1981 a 27/02/1989 e 03/04/1989 a 22/02/1994, condenando o INSS a convertê-los para tempo comum. Decretada a sucumbência recíproca, foi determinada a compensação das verbas, proporcionalmente entre autor e réu. Ao final, determinou-se a sujeição da sentença ao reexame obrigatório.

Insatisfeita com o resultado do julgamento, a parte autora apelou (fls. 229/251), pleiteando a decretação de procedência total da ação, com:

a) o afastamento da prescrição quinquenal, em vista de interposição administrativa, tanto de recurso quanto de pedido revisional (este, inclusive, pendente de julgamento);

b) o acolhimento da especialidade também quanto aos lapsos de 02/05/1975 a 08/09/1975, 02/07/1976 a 02/03/1978 e 03/03/1978 a 20/01/1981, em que estivera exercendo tarefas de fotógrafo e ½ oficial fotógrafo, passíveis de enquadramento conforme itens 2.5.5 do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.8 do Decreto nº 83.080/79;

c) a concessão do benefício vindicado, com a implantação da tutela;

d) a inversão da sucumbência.

Também o INSS apelou (fls. 257/265), argumentando a falta de demonstração da insalubridade, isso porque a exposição do autor a certos agentes químicos não se teria dado de forma permanente; noutra hipótese, se mantido o reconhecimento da especialidade, defende a aplicação de fator de conversão equivalente a 1,20. Por fim, explicita os consectários a serem adotados em caso de condenação.

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões (fls. 276/290), foram os autos encaminhados a este Tribunal Federal.

Já no âmbito desta Corte, noticiado o óbito do autor, ocorrido aos 08/03/2009 (fl. 296), foi requerida a habilitação de herdeiros (fls. 294/305), sobrevindo manifestação do INSS (fls. 312/313), e o atendimento da providência, deferindo-se a substituição processual (fl. 315).

Sobreveio parecer do Parquet Federal (fls. 321/323), pelo provimento do recurso do autor e desprovimento do recurso da autarquia previdenciária.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 21/02/2005 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 19/09/2005 (fl. 95vº) e a prolação da r. sentença aos 28/11/2008 (fl. 220vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na exordial, a pretensão do autor cinge-se ao reconhecimento dos intervalos especiais de 02/05/1975 a 08/09/1975, 02/07/1976 a 02/03/1978, 03/03/1978 a 20/01/1981, 06/05/1981 a 27/02/1989 e 03/04/1989 a 22/02/1994, a serem computados com os demais intervalos de seu ciclo laborativo, alfim possibilitando o deferimento de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a partir da data da postulação administrativa, em 19/07/1999 (sob NB 113.582.884-6 - fl. 31).

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB(A). Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB(A).

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB(A) e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB(A), de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB(A).

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB(A).

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB(A) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB(A).

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Dentre a documentação acostada no processo - inclusa a íntegra do procedimento administrativo de benefício (fls. 152/202) - encontram-se cópias de CTPS do autor (fls. 138/145 e 209/216), além de documentos específicos, cuja finalidade seria a de comprovar o desempenho laboral em tarefas especiais.

E da leitura acurada de todos os documentos em referência, restou evidenciada a atividade pretérita excepcional, como segue:

* de 06/05/1981 a 27/02/1989, ora como fotógrafo, ora como retocador, junto à empresa Shellmar Embalagem Moderna Ltda.: por meio de formulário e laudo técnico (fls. 23/24), noticiando a exposição do autor, durante a jornada de trabalho, a agentes nocivos álcalis cáusticos, sulfato de sódio, metol, brometo de potássio, fenidona, hidroquinone, hipossulfito de sódio, metabissulfito de sódio, ácido acético, tiosulfato de amônia, álcool etílico, tiouréia, ferrocianeto de potássio, nafta, revelador fixador, toluol, thinner, benzina, carbonato de sódio e sulfato de sódio, nos moldes dos itens 1.2.9, 1.2.11 e 2.5.5 do Decreto nº 53.831/64, e 1.2.10 e 2.5.8 do Decreto nº 83.080/79; e

* de 03/04/1989 a 22/02/1994, como fotógrafo (no setor de artes gráficas), junto à empresa Polipel Embalagens Ltda. (outra denominação de Alcan Alumínio do Brasil Ltda.): por meio de formulários (fls. 26/27), noticiando a exposição do autor, durante a jornada de trabalho, a agentes nocivos ferrocianeto de potássio, metabissulfito, benzina, revelador, fixador e álcool etílico, nos moldes dos itens 1.2.9, 1.2.11 e 2.5.5 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 e 2.5.8 do Decreto nº 83.080/79 26/27.

Em reforço (ao acolhimento da especialidade de tarefas sob agentes notadamente agressivos, no segmento fotográfico), merece relevo o precedente desta Turma Julgadora, Agravo Legal na ApelReex 2005.61.83.006845-3/SP, de relatoria do Exmo. Des. Fed. Toru Yamamoto.

Neste cenário, plausível reconhecer-se a especialidade nos termos retro mencionados.

Por outro lado, no tocante aos intervalos de:

* 02/05/1975 a 08/09/1975 (como ½ oficial fotógrafo junto à empresa Studio Ribeiro Ltda. S/C Fotolito e Rotogravura),

* 02/07/1976 a 02/03/1978 (como ½ oficial fotógrafo junto à empresa Lastri S/A Indústria de Artes Gráficas), e

* 03/03/1978 a 20/01/1981 (como ½ oficial fotógrafo junto à empresa Amplicolor Fotolito Ltda.),

não foram apresentados quaisquer documentos referentes à hipotética especialidade laborativa - tão-apenas a CTPS, revelando anotação empregatícia - cumprindo aqui destacar que descabe o enquadramento profissional da atividade, à ausência de previsão legal.

Em suma: o ofício de fotógrafo não se acha contemplado nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, ademais, não foi juntado documento hábil para demonstrar a pretendida especialidade ou alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, convertendo-se os períodos especiais reconhecidos nesta demanda, somando-os aos de caráter comum (cotejáveis com as tabelas confeccionadas, pelo INSS em fls. 32/40 e 168/176, e pelo douto Juízo em fl. 220), constata-se que o autor contava com 29 anos, 03 meses e 12 dias de labor na data da postulação administrativa, em 19/07/1999, tempo notadamente insuficiente à concessão do benefício, não-cumpridos, ademais, o pedágio e o quesito etário exigidos.

Por sua vez, o pedido formulado na inicial merece parcial acolhida, no sentido de compelir a autarquia previdenciária a reconhecer e averbar tempo laborativo especial correspondente a 06/05/1981 a 27/02/1989 e 03/04/1989 a 22/02/1994, em idênticos moldes da r. sentença.

O pronunciamento acerca do afastamento da prescrição quinquenal resta prejudicado, ante a ausência de concessão do benefício e, por conseguinte, de prestações em atraso.

Mantida a sucumbência recíproca, deixando-se de condenar as partes em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas processuais, dada a gratuidade da justiça conferida ao autor (fl. 72) e por ser o INSS delas isento.

Ante o exposto, nego provimento às remessa necessária, apelação do INSS e apelação da parte autora, mantendo hígida a r. sentença de Primeira Jurisdição.

É como voto.