PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. POSTO DE GASOLINA. ENQUADRAMENTO. INSALUBRIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à remessa necessária, apenas para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e parcial provimento à apelação do INSS, para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, bem como não reconhecer como tempo de serviço os períodos compreendidos entre 01.06.94 e 08.06.94 e de 08.11.95 a 17.11.95, além de determinar in casu, o termo inicial do benefício na data da citação (15/10/2008), mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária pelo rito ordinário proposta por ALTEMIR VIVIANI, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição/serviço, mediante reconhecimento de períodos de labor especial.

A r. sentença de fls. 114/132 julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a reconhecer e averbar como tempo de serviço especial os períodos de 02.01.75 a 01.10.83, de 01.08.89 a 10.05.93 e de 01.06.96 a 05.03.97, com a consequente concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo (20/05/05), acrescidos de juros moratórios e correção monetária. Fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluindo-se as parcelas vencidas após a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 137/191, pugna o INSS, pela reforma da sentença, pela improcedência da ação, sob o fundamento de que não haveria prova da especialidade pretendida, bem como não preencheria o requerente os demais requisitos para a aposentadoria proporcional. Demais disso, não haveria como se converter tempo de labor especial em comum antes de 10/12/1980, nem como reconhecer tempo de serviço após 28/05/1998 como especial. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício, se mantido, seja o da data da citação do réu, bem como que os juros de mora sejam reduzidos ao patamar mínimo legal. Requer, ainda, por fim, que os honorários advocatícios não ultrapassem o montante de 5% (cinco por cento) do valor devido até a sentença de primeiro grau.

Contrarrazões do autor às fls. 196/204.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Cumpre primeiramente salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Sendo assim, no tocante aos períodos de 02/01/75 a 01/10/83, de 01/08/89 a 10/05/93 e de 01/06/96 a 05/03/97, foi instruída a presente demanda com os formulários DSS-8030 de fls. 32, 34, 39 e 40, os quais confirmam ter o autor laborado, na função de gerente de posto de gasolina, respectivamente, nas empresas "Auto Posto Km 35 Ltda.", "Eduardo Barbosa da Silva" e "Auto Posto Km 35 Ltda.", sempre em condições perigosas e insalubres, em caráter habitual e permanente, "junto a bombas de gasolina, abastecendo os veículos" (fl. 39), "exposto de modo direto e permanente durante toda a sua jornada de trabalho, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente... ...a petróleo e todos os seus derivados" (fls. 32, 34, 39/40) o que, in casu, é mais que o suficiente para o reconhecimento da especialidade da atividade, por enquadramento no código 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.10, do Decreto nº 83.080/79.

Assim sendo, mantenho enquadrados como especiais os períodos indicados na r. sentença de primeiro grau, nos termos do suprafundamentado.

Acresça-se, por fim, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o "1,4", nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Entretanto, como bem salientou o DD. Procurador Federal, à fl. 176 dos autos, de fato, é controverso e não provado o labor desempenhado pelo autor nos períodos de 01/06/94 a 08/06/94 e de 08/11/95 a 17/11/95, não constando seja do extrato do CNIS do autor ou de qualquer outro documento dos autos, de modo que, quanto a este tópico, deve o apelo autárquico ser provido, para que a r. sentença a quo seja reformada, e afastado, pois, o reconhecimento destes períodos, in casu.

Em assim sendo, conforme planilha anexa, portanto, considerando-se a atividade especial mais os períodos incontroversos, verifica-se que o autor contava com 33 anos e 21 dias de serviço, por ocasião do requerimento administrativo (20/05/05), de modo a fazer, portanto, jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, nos termos da fundamentação da r. sentença de primeiro grau.

O termo inicial do benefício deve ser estabelecido na data da citação (15/10/2008), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou mais de 3 (três) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Por derradeiro, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do autor, mantenho-os em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

Ante o exposto, dou provimento parcial à remessa necessária, apenas para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e parcial provimento à apelação do INSS, para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, bem como não reconhecer como tempo de serviço os períodos compreendidos entre 01.06.94 e 08.06.94 e de 08.11.95 a 17.11.95, além de determinar que, in casu, os efeitos financeiros do benefício em tela ocorrerão após a citação da ré (15/10/2008), mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.