PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AGRAVO RETIDO. ANÁLISE PRELIMINAR PREJUDICADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, reconhecer prejudicada a análise da arguição preliminar e, em mérito, negar provimento à remessa necessária, não conhecer de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para afastar a prescrição quinquenal declarada, e dar parcial provimento à apelação do INSS, para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantidos os demais termos integrantes da r. sentença de Primeira Jurisdição, facultando-se ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, sendo que a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, por IDILBRANDO ALIXANDRE DOS SANTOS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando:

a) aproveitamento de tempo laborativo urbano, de natureza comum;

b) reconhecimento de períodos laborativos especiais; e

c) concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição".

Ante o decisum que indeferira pedido de intimação do INSS, para apresentação de cópia integral do procedimento administrativo de benefício (fls. 58/59), o autor interpusera agravo de instrumento (fls. 63/75), o qual tivera seu seguimento negado (fls. 83/86).

Por mais, ante a decisão que indeferira a produção da prova pericial requerida (fl. 227), interpusera, então, o autor, agravo retido (fls. 230/232).

A r. sentença prolatada, parcialmente modificada por força de embargos de declaração (fls. 239/242, 248/249 e 251/252), julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a especialidade dos intervalos de 02/02/1976 a 06/06/1980, 28/08/1980 a 30/03/1984, 30/07/1984 a 22/02/1988, 22/03/1988 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 22/02/1996 e 06/12/1996 a 30/01/1998, a serem convertidos pelo INSS sob fator de conversão correspondente a 1,40, assim condenando a autarquia previdenciária no pagamento de "aposentadoria proporcional por tempo de contribuição" ao autor, em percentual de 88% sobre o salário-de-benefício, desde a data do requerimento administrativo (30/01/1998), acrescendo-se às prestações vencidas correção monetária e juros de mora, devendo ser observada a prescrição quinquenal. Estipulou-se a verba honorária em 10% sobre o total da condenação, respeitada a letra da Súmula 111 do C. STJ. Determinaram-se custas no formato da lei. A sentença foi submetida à remessa necessária.

A parte autora recorreu (fls. 260/289 e 290/292), de início reportando-se ao agravo retido anteriormente interposto, insistindo na produção de prova necessária ao deslinde do feito (no caso de não serem reconhecidos nesta Jurisdição os períodos especiais pretendidos), impondo-lhe, doutra forma, cerceamento à sua defesa. Ademais, no mérito, requereu:

a) o afastamento da prescrição quinquenal decretada, isso porque, de acordo com os documentos trazidos aos autos, comprovara-se a interposição de recursos perante as Instâncias administrativas, interrompendo-se, assim, o curso prescricional;

b) a homologação dos intervalos laborativos comuns, tratados administrativamente, de 01/07/1969 a 24/03/1970, 03/10/1970 a 14/06/1971, 03/01/1972 a 04/04/1972, 20/11/1972 a 17/07/1974, 01/08/1974 a 23/04/1975 e 02/06/1975 a 28/01/1976;

c) seja declarada a possibilidade de opção, pelo demandante, entre os benefícios judicial e administrativo (concedido sob NB 139.212.247-0), o qual se afigurar mais vantajoso;

d) a estipulação da verba honorária em percentual de 20%, incidente sobre o total de parcelas apuradas até o trânsito em julgado ou, noutra hipótese, sobre o total apurado em liquidação, com acréscimo de 12 parcelas vincendas;

e) a incidência de juros de mora à razão de 1% a.m., afastando-se a aplicação da Lei nº 11.960/09;

f) a aplicação da correção monetária desde a data do vencimento de cada prestação, afastando-se a aplicação da Lei nº 11.960/09.

Igualmente irresignado, apelou o INSS (fls. 293/303), defendendo, em síntese, a decretação de improcedência da demanda, eis que não havida a caracterização da especialidade laboral: a uma, porquanto as atividades de capataz, carpinteiro e carpinteiro de fundação não poderiam ser enquadradas como categorias profissionais insalubres; a duas, porque no caso da submissão ao ruído, comprovara-se o uso de EPI eficaz. Se diverso o entendimento, requer a reparação dos juros de mora e correção monetária fixados, a redução do percentual honorário para 5%, e a estipulação do termo inicial da benesse na data da citação.

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 305/316), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 10/08/2006 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 07/06/2009 (fl. 99) e a prolação da r. sentença aos 28/05/2012 (fl. 242vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Na peça vestibular, aduz a parte autora que desenvolvera parte de seu ciclo laborativo em atividades profissionais nas quais estivera submetida a agentes nocivos, nos interregnos de 02/02/1976 a 06/06/1980, 28/08/1980 a 30/03/1984, 30/07/1984 a 22/02/1988, 22/03/1988 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 22/02/1996 e 06/12/1996 a 30/01/1998. Pretende seja reconhecida a correspondente especialidade, além de homologados os interstícios comuns de 01/07/1969 a 24/03/1970, 03/10/1970 a 14/06/1971, 03/01/1972 a 04/04/1972, 20/11/1972 a 17/07/1974, 01/08/1974 a 23/04/1975 e 02/06/1975 a 28/01/1976 (fls. 78/80), com a contagem aderida aos intervalos integrantes de seu histórico laboral, tudo em prol da concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", a partir do requerimento administrativo, aos 30/01/1998 (sob NB 109.236.164-0, fl. 168).

Destaque para o tempo especial já adotado pelo INSS (fl. 181) - de 22/03/1988 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 22/02/1996 e 06/12/1996 a 30/01/1998 - do que paira a controvérsia, nestes autos, notadamente sobre os lapsos de 02/02/1976 a 06/06/1980, 28/08/1980 a 30/03/1984 e 30/07/1984 a 22/02/1988.

No tocante aos períodos comuns trabalhados, já constando reconhecimento administrativo pela autarquia, restam, pois, incontroversos, figurando, desta feita, sem sentido a homologação judicial pretendida.

Do agravo retido de fls. 230/232.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora, devidamente reiterado em linhas introdutórias, em sede recursal, atendidos, assim, os termos do art. 523 do CPC/73. No mérito, entretanto, verifico não assistir razão ao agravante, ora apelante.

Segundo alega o recorrente, a ausência de deferimento de produção da prova pericial teria, em cerne, provocado cerceamento à sua defesa.

Com efeito, o juiz é o destinatário natural da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquela que considerar inútil em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, podendo, doutra via, determinar de ofício a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento. Em suma: o Magistrado pode indeferi-la, nos termos dos arts. 370 e art. 464, ambos do Novo Código de Processo Civil, sem que isso implique cerceamento de defesa.

No caso presente, o d. Magistrado a quo entendera desnecessária a providência requerida - produção da prova pericial - haja vista a juntada de documentos pelo próprio autor (fls. 33/39), que alegara serem as informações contidas (na documentação) satisfatórias para a demonstração da insalubridade tencionada.

Restou clara a convicção do Juízo, de que o caderno probatório ofertado nos autos seria suficiente à formação de seu convencimento, acerca da especialidade (ou não) do labor do demandante.

De tudo isso, não se houvera percalço no ato do magistrado, a importar cerceamento de defesa, do que resta negado o provimento ao agravo retido contraposto.

Da arguição preliminar.

O conteúdo trazido pelo autor, precedente ao mérito, diz respeito à idêntica questão tratada no bojo do agravo retido: o cerceamento de defesa decorrente da negativa de produção pericial.

Por certo que, já tendo sido apreciado o conteúdo do agravo, entende-se prejudicada a análise da preliminar aventada.

Do meritum causae.

Conheço apenas em parte a apelação da parte autora.

De acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".

Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Nesse passo, entendo que a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial) possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente, a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a parte autora experimentado qualquer sucumbência com a prolação da decisão impugnada, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal.

Dito isso, e versando o presente recurso insurgência referente a honorários advocatícios, patente a ilegitimidade da parte autora no manejo do presente apelo neste ponto.

Não é outra a orientação desta Egrégia 7ª Turma:

Registro, igualmente, que, assentada a legitimidade recursal exclusiva do patrono, o que, de per si, conduz ao não conhecimento do apelo, caberia ao mesmo o recolhimento das custas de preparo, máxime em razão de não ser a ele extensiva a gratuidade de justiça conferida à parte autora.

Nesse particular, nem se alegue que o art. 932, parágrafo único, do CPC, prevê a concessão de prazo para que seja sanado o vício que conduza à inadmissibilidade do recurso.

Isso porque o caso em exame, a meu julgar, não se subsome à hipótese referida, na medida em que não se cuida, aqui, de vício formal passível de saneamento, e sim de pressuposto recursal (legitimidade de parte), de natureza insanável.

Confira-se, a respeito, o Enunciado nº 06 do Superior Tribunal de Justiça:

Prossigo.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Do labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No caso sub judice.

Dentre os documentos reunidos nos autos (fls. 21/39 e 78/80), encontram-se cópias de CTPS (fls. 22/30) e também documentação específica, cuja finalidade seria demonstrar a prática laborativa do autor com contornos de atividade especial. Avistável, ainda, a íntegra do procedimento administrativo de benefício (fls. 140/209).

E da leitura acurada da documentação em referência - em especial dos formulários acostados em fls. 33/36 e 161 - extrai-se a especialidade do labor exercido junto à empresa Miller Calife Engenharia e Fundações Ltda., nos intervalos de 02/02/1976 a 06/06/1980 (capataz de fundação), 28/08/1980 a 30/03/1984 (carpinteiro) e 30/07/1984 a 22/02/1988 (carpinteiro de fundação), cujas tarefas foram descritas como sendo, partim, em local de execução de obras (canteiros de obras) de construção civil na cidade, campo, estradas, etc. Trabalho referente à execução de fundações pneumáticas, em caixões, tubulões ou túneis, em ambientes pressurizados, empregados nas fundações de pilares de pontes, viadutos, edifícios e na escavação de túneis subterrâneos. São trabalhos efetuados sob pressão hiperbárica, nos moldes definidos pelos itens 2.3.0, 2.3.1, 2.3.2 e 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64, e 2.3.2 do Decreto nº 83.080/79.

Eis que reconhecida a excepcionalidade dos intervalos, servem, pois, à totalização do tempo de serviço do autor, com a devida conversão, de tempo especial para tempo comum.

Vale destacar, aqui, quanto aos elos empregatícios do autor, devidamente registados em CTPS, devem necessariamente integrar a contagem de tempo trabalhado, tendo em vista que anotações em carteira de trabalho constituem prova plena de exercício de atividade e, portanto, de tempo de serviço, para fins previdenciários, gozando de presunção iuris tantum de veracidade. De mais a mais, nos termos do Regulamento da Previdência Social, tais anotações são admitidas como prova de tempo de serviço (art. 62, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3.048/99).

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha em anexo, procedendo-se ao cômputo dos intervalos reconhecidos nesta demanda, acrescidos do tempo entendido como incontroverso (inseridos no CNIS, fl. 116, e conferíveis das tabelas confeccionadas pelo INSS, fls. 169, 171 e 178/181), verifica-se que o autor, em 30/01/1998 (ocasião do pedido frente aos balcões da autarquia), contava com 33 anos, 09 meses e 05 dias de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria proporcional por tempo de serviço, pelas regras anteriores ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98.

Anote-se que o requisito carência restou cumprido, consoante anotações em CTPS.

Preservado o marco inicial da benesse na data do pedido administrativo (30/01/1998), isso porque revelam os autos que a parte autora, tendo ingressado com o pedido previdenciário em 30/01/1998 (fl. 168), diante do indeferimento administrativo da benesse, ofertara recurso perante a Junta de Recursos da Previdência Social (JRPS) e, posteriormente, ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), sendo que a comunicação acerca da negativa fora expedida em 10/02/2009, ou seja, restou suficientemente comprovada a duradoura peleja administrativa do autor (fls. 91, 185/207 e 290/292), não se havendo falar em prescrição quinquenal.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba advocatícia, a ser suportada pelo INSS, há que ser mantida conforme delineado em sentença, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, nos exatos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

Alfim, noticiado o deferimento de aposentadoria ao autor, em caráter administrativo (fl. 252), faculta-se ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado, contudo, o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91 e, com isso, a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei (art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91), além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob nº 661.256/SC.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido, reconheço prejudicada a análise da arguição preliminar e, em mérito, nego provimento à remessa necessária, não conheço de parte da apelação do autor e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para afastar a prescrição quinquenal declarada, e dou parcial provimento à apelação do INSS, para estabelecer que os valores em atraso serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantidos os demais termos integrantes da r. sentença de Primeira Jurisdição. Faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, sendo que a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo.

É como voto.