PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar o tema preliminar e, em mérito, negar provimento à remessa necessária, tida por interposta, e dar parcial provimento à apelação da parte autora para, reconhecendo o labor especial nos períodos de 19/04/1993 a 02/01/1995, 03/01/1995 a 28/04/1995 e 06/03/1997 a 11/01/2010, condenar a autarquia no pagamento e implantação da "aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição," desde a data do requerimento (04/02/2010), sendo que os valores em atraso serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, ainda, condenando a autarquia no pagamento de verba honorária fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, isentando-a das custas processuais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela parte autora MARIA LOURDES FERREIRA DA SILVA, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de labor especial e a concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição".

A r. sentença prolatada (fls. 169/178) julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a especialidade dos períodos de 19/04/1993 a 02/01/1995 e 03/01/1995 a 30/06/2003, com a possibilidade de conversão, de especiais para comuns, sendo que, não tendo sido alcançado tempo mínimo para a aposentadoria, restara indeferido o pedido de tutela. Não houve condenação em custas - no caso do INSS, em virtude de sua isenção legal e, no caso da parte autora, porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 86). Decretada a sucumbência recíproca entre as partes - autora e ré - cada qual suportará a verba honorária de seu respectivo patrono.

Inconformada, a parte autora apelou (fac- símile em fls. 181/207, seguido por vias originais em fls. 208/245), pugnando, logo de início, pela decretação de nulidade da r. sentença, sustentando que a falta de produção pericial teria cerceado seu direito à defesa. Lado outro, já em mérito, aduziu que os documentos trazidos aos autos seriam hábeis à comprovação da atividade exercida de forma insalubre, nos períodos de 19/04/1993 a 02/01/1995 e 03/01/1995 a 04/02/2010, fazendo jus, portanto, ao benefício vindicado, com as consequentes antecipação de tutela e inversão da sucumbência. Noutra hipótese, defende a possibilidade de alteração das DIB/DER para 18/06/2010 (quando comprovados 30 anos de contribuição).

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento de contrarrazões pelo INSS, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A propositura da demanda dera-se em 14/05/2010 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 16/07/2010 (fl. 93) e a prolação da r. sentença aos 16/10/2012 (fl. 178vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na peça vestibular, a pretensão autoral cinge-se ao reconhecimento dos intervalos laborativos especiais de 19/04/1993 a 02/01/1995 e 03/01/1995 a 04/02/2010, com vistas à percepção de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", a partir do requerimento administrativo formulado em 04/02/2010 (sob NB 151.400.225-3, fl. 100), e sem incidência do fator previdenciário.

Como introito, destaque-se o reconhecimento administrativo no que concerne ao intervalo especial de 29/04/1995 a 05/03/1997 (fl. 70), fazendo com que referido intervalo seja considerado, doravante, matéria incontroversa nos autos.

Da remessa necessária tida por interposta.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer labor especial, procedendo à respectiva conversão para tempo de labor comum. E assim, considera-se a sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Da preliminar aventada: do cerceamento de defesa, em virtude da ausência de perícia.

Alguns pontos importantes - extraídos da leitura minudente dos autos - merecem, aqui, espaço introdutório.

Conquanto requerida a realização de perícia judicial, no bojo da exordial (fl. 33), houve-se pedido de julgamento antecipado da lide, pela parte autora (fl. 152), tendo sido consignado no pedido que, no caso do MM. Juiz entender pela insuficiência probante das peças carreadas, requereria (a autora) a realização de perícia, para confirmação do exercício insalubre.

Ante tais circunstâncias - em que não mais requerida (ou reiterada) sua realização, em tempo oportuno - dúvida não há acerca da preclusão da prova pericial.

Nesta via, há precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a omissão da parte, na fase processual de indicação de provas, geraria preclusão, inexistindo, portanto, mácula a seu direito de defesa:

Repilo, portanto, a preliminar apontada.

Do meritum causae.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Do labor especial

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado in casu é o 1,20, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

Do caso sub judice.

Os autos contêm documentos secundando a petição inicial (fls. 35/83), e outros, juntados a posteriori (fls. 157/159), além da íntegra do procedimento administrativo de benefício (fls. 102/136).

E dentre esta documentação em referência, merecem destaque as cópias de CTPS da autora, revelando a totalidade de seu percurso laborativo (fls. 40/42, 50/51, 107/108 e 157/159) e os documentos considerados específicos - cuja finalidade seria a comprovação do labor especial preteritamente desempenhado pela demandante.

E da avalição minudente de toda a documentação reunida, infere-se a demonstração da especialidade, como segue:

* de 19/04/1993 a 02/01/1995, na condição de atendente de enfermagem junto à empregadora Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, conforme anotação em CTPS (fl. 157): a atividade profissional é passível de enquadramento conforme itens 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64, e 1.3.4 e 2.1.3 do Decreto 83.080/79;

* de 03/01/1995 a 28/04/1995 e 06/03/1997 a 11/01/2010 (data da emissão documental), na condição de auxiliar de enfermagem junto ao empregador Hospital do Servidor Público Municipal, conforme PPP (fls. 61 e 80), comprovando a exposição a risco biológico, com uso de EPI eficaz, possibilitando o acolhimento como labor de natureza especial, consoante itens 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 e 2.1.3 do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Importante também esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro" à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Na mesma linha, confira-se:

Por fim, cabe aqui destacar que, não obstante exista campo no PPP indicativo de trabalho sob exposição a agentes nocivos de modo ocasional/intermitente (campo 15.1), a meu ver, deve prevalecer o conteúdo inserto no campo descrição das atividades da trabalhadora, assim redigido: auxiliar no planejamento, na organização e execução dos serviços de enfermagem empregando processo de rotina e/ou específicos para possibilita a recuperação dos pacientes. Cuidar dos pacientes internados, realizar passagem de sondas vesicais e nasogástricas, infusão de npp, controle de sinais vitais e temperatura, fazer curativos, administrar medicação; ajudar os médicos nos procedimentos de emergência, numa parada cardíaca, ressuscitação, suturas, limpar materiais, instrumentais e equipamentos. Mantém contato habitual e permanente com pacientes portadores ou não de moléstias infecto contagiosas.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os interregnos supra aludidos.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, procedendo-se ao cômputo dos intervalos especiais ora reconhecidos, acrescidos do tempo laboral entendido como incontroverso (considerados o resultado de pesquisa ao banco de dados CNIS, fl. 100, e as tabelas confeccionadas pelo INSS, fls. 71/72 e 125/126), verifica-se que a autora, à ocasião da postulação administrativa, em 04/02/2010, já perfazia 30 anos, 11 meses e 09 dias de serviço, o que lhe assegura, desde então, o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também cumprido, consoante anotações em CTPS, referidas anteriormente.

No que respeita à incidência do fator previdenciário, cumpre destacar que, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, o critério de apuração do salário-de-benefício com base nos últimos 36 salários-de-contribuição deixou de ser previsto no art. 202, caput, da Constituição Federal, garantindo-se apenas a correção da base contributiva.

Por sua vez, a Lei nº 9.876/99 atribuiu nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, com o seguinte teor:

Na análise do tema ventilado, seja no tocante à sua constitucionalidade, seja no que diz respeito à apuração da tábua completa de mortalidade pelo IBGE, o STF, nos julgamentos das Medidas Cautelares em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2110/DF e 2111/DF, ambas de Relatoria do Ministro Sydney Sanches, assim decidiu:

Nesse mesmo sentido, precedente desta Turma: (Ag Legal em AC nº 2009.61.83.014057-1/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, DJe 01/08/2014). E também: Ag Legal em AC nº 2009.61.83.016650-0/SP, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Baptista Pereira, DJe 09/08/2012.

A corroborar o entendimento acima esposado, registro ser dominante a jurisprudência no sentido de que as regras para o cálculo do salário-de-benefício são aquelas estabelecidas na legislação vigente à época da concessão do provento almejado (STF, RE nº 415454 e 416827, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 15.02.2007).

Portanto, forçoso reconhecer a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício, quanto à renda mensal inicial da aposentadoria da parte autora, porque de acordo com as regras da Lei nº 9.876/99.

O marco inicial da benesse merece ser estabelecido na própria data do requerimento formulado perante os balcões da autarquia securitária, em 04/02/2010, isso porque comprovados, àquela época, os quesitos necessários à concessão da aposentadoria sob análise.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba advocatícia fica estabelecida em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, nos exatos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

Isenta-se a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, rejeito o tema preliminar e, em mérito, nego provimento à remessa necessária, tida por interposta, e dou parcial provimento à apelação da parte autora para, reconhecendo o labor especial nos períodos de 19/04/1993 a 02/01/1995, 03/01/1995 a 28/04/1995 e 06/03/1997 a 11/01/2010, condenar a autarquia no pagamento e implantação da "aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição," desde a data do requerimento (04/02/2010), sendo que os valores em atraso serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, ainda, condenando a autarquia no pagamento de verba honorária fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, isentando-a das custas processuais.

É como voto.