PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE AUTORA. SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, e dar parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para afastar da condenação o reconhecimento da especialidade do breve período de 28/04/2007 a 26/06/2007, estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. Faculta-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por OSVALDIR CHEQUE, objetivando o reconhecimento de atividade laborativa especial, com vistas à concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição".

A r. sentença prolatada (fls. 143/150) julgou parcialmente procedente a ação, acolhendo a especialidade dos intervalos de 01/07/1974 a 01/07/1977, 01/10/1977 a 01/02/1980 e 01/10/1995 a 26/06/2007, a serem convertidos sob fator equivalente a 1,40, assim condenando o INSS à concessão de "aposentadoria integral por tempo de contribuição" ao autor, a partir da data do requerimento administrativo (26/06/2007), com incidência de juros de mora e correção monetária sobre as parcelas atrasadas - cujos valores deverão ser compensados com aqueles já pagos sob NB 149.130.911-0, deferido ao autor administrativamente. Fixou-se a verba honorária em 10% sobre o valor totalizado até a data da sentença, observada a letra da Súmula 111 do C. STJ. Ao final, determinou-se a sujeição dos autos ao reexame obrigatório.

Irresignado, o INSS apelou (fls. 157/168), aduzindo, em suma, a falta de comprovação do labor de cunho especial, isso porque as atividades de frentista e lavador de veículos não se encontrariam inseridas nos decretos que assim preveem enquadramento profissional, exigida, assim, a franca demonstração de exposição a agentes nocivos, em caráter habitual e permanente. Destacou, ainda, a inviabilidade de conversão - de tempo especial em comum - posteriormente a 28/05/1998. Noutra hipótese, pleiteia o afastamento de sua condenação no pagamento de custas e honorários advocatícios, e também o princípio dos pagamentos do benefício coincidindo com a data da citação.

Também descontente com o resultado do julgamento, o autor recorreu adesivamente (fls. 188/208), insistindo no reconhecimento da especialidade laborativa conforme declinado na inicial, e também na conversão de períodos laborativos comuns em especiais, com aplicação de fator equivalente a 0,71, com vistas ao deferimento de "aposentadoria especial", homenageando-se, assim, o "princípio do melhor benefício".

Processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 171/187), foram os autos encaminhados a esta Corte Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda dera-se em 29/10/2008 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 03/02/2009 (fl. 72) e a prolação da r. sentença aos 29/05/2012 (fl. 150vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na inicial, a pretensão do autor resume-se ao reconhecimento dos intervalos laborativos especiais de 01/07/1974 a 01/07/1977, 01/10/1977 a 01/02/1980, 23/05/1988 a 20/04/1990 e 01/10/1995 a 26/06/2007, a serem computados com outros intervalos, então de natureza comum, alfim possibilitando o deferimento de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", a partir da data da postulação administrativa, em 26/06/2007 (sob NB 141.488.824-1, fl. 38).

Insta esclarecer que os pleitos de conversão de tempo comum em especial e de concessão de "aposentadoria especial", reclamados no bojo do recurso adesivo, não foram indicados na exordial, sendo defeso à parte autora inovar agora, em sede recursal.

Senão vejamos.

Do labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Dentre a documentação carreada ao feito, da qual se extraem cópias de CTPS revelando o histórico laboral da para autora (fls. 63/69), há ainda aquela (documentação), de cuja leitura extrai-se a comprovação do trabalho do demandante sob insalubridade. Ei-la, com seus elementos de prova:

* de 01/07/1974 a 01/07/1977, na qualidade de frentista (em posto de gasolina): por meio de formulário DSS-8030 (fl. 46) fornecido pela empresa Américo Holpert, comprovando o exercício laborativo junto a bombas de abastecimento de combustíveis, com exposição a agentes nocivos hidrocarbonetos aromáticos - gasolina, álcool, diesel e óleos, nos moldes definidos pelo item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64;

* de 01/10/1977 a 01/02/1980, na qualidade de lavador (lavagem de veículos - em posto de gasolina): por meio de formulário DSS-8030 (fl. 47) fornecido pela empresa Américo Holpert, comprovando o exercício laborativo com a exposição a, dentre outros agentes nocivos, umidade, nos moldes definidos pelo item 1.1.3 do Decreto nº 53.831/64;

* de 01/10/1995 a 27/04/2007 (data de emissão do documento), na qualidade de lavador de veículos (em posto de gasolina): por meio de PPP (fl. 50) fornecido pela empresa Posto Presidente Epitácio Ltda., comprovando o exercício laborativo com a exposição a, dentre outros agentes nocivos, umidade e agentes químicos - cera, removedores de resíduos e solupam (produto para limpeza), nos moldes definidos pelos itens 1.1.3 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, e 1.2.10 do Decreto 83.080/79.

No que concerne ao período de 23/05/1988 a 20/04/1990, na qualidade de auxiliar de controle de qualidade, junto à empresa Frigorífico Bordon, cumpre ressaltar que o PPP fornecido (fl. 48) não alude a agentes que pudessem caracterizar eventual insalubridade, sendo que, ademais disso, o mister desempenhado não permite o enquadramento profissional, haja vista que não pertence ao rol de categorias previstas nos decretos respeitantes ao tema da especialidade laborativa.

Da aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, convertendo-se os períodos especiais reconhecidos nesta demanda, somando-os aos de caráter comum (observáveis de tabelas confeccionadas - pelo INSS em fls. 51/56, e pelo douto Juízo em fl. 152, e da pesquisa frente ao banco de dados CNIS, fl. 155), constata-se que, na data do pedido administrativo, aos 26/06/2007, o autor cumprira 37 anos, 02 meses e 09 dias de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

O requisito carência restou também comprovado, mediante elementos extraídos da base de dados CNIS.

O marco inicial do benefício deve ser preservado conforme ditado em sentença, na data da postulação administrativa (26/06/2007), porque comprovados, à época, os requisitos ensejadores à concessão da benesse.

E não é despiciendo acrescer que, de acordo com o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, verificou-se que a parte autora recebe benefício aposentadoria por tempo de contribuição desde 02/02/2012 (sob NB 149.130.911-0, fl. 154). Sendo assim, faculta-se ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91 e, com isso, condiciona-se a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 - além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba advocatícia fica preservada em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, nos exatos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso adesivo da parte autora, e dou parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para afastar da condenação o reconhecimento da especialidade do breve período de 28/04/2007 a 26/06/2007, mantendo a concessão da benesse conforme delineado em sentença, estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. Faculta-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo.

É como voto.