PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. NÃO CONHECIMENTO DE PERÍODOS JÁ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso de apelação da parte autora, e na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para condenar o INSS na implantação de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98, com data de início de benefício a partir da data do requerimento administrativo (14/03/2000) ou de aposentadoria integral, com o seu início coincidente com o momento em que completou a totalidade dos requisitos para a sua obtenção (16/09/2004), em ambos os casos, descontados os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria, em período concomitante, e determinar que as parcelas em atraso sejam acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e cuja execução dos atrasados se dará somente em relação a um único benefício ora reconhecido, conforme opção do segurado, e segundo a sua respectiva data de início, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por PAULO RAIMUNDO DE FARIA, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum, nos períodos de 01/02/1974 a 17/01/1975, 28/01/1975 a 28/02/1975, 20/03/1975 a 28/08/1975, 09/02/1976 a 11/02/1977, 11/07/1977 a 31/10/1977, 07/11/1977 a 30/07/1982, 02/02/1983 a 08/06/1987, 03/01/1994 a 15/05/1995, 24/08/1987 a 07/03/1988, 03/10/1988 a 09/06/1989, 03/05/1988 a 23/06/1988, 27/06/1988 a 24/09/1988, 26/06/1989 a 24/07/1989, 25/07/1989 a 18/06/1990, 01/11/1990 a 11/01/1991, 13/05/1991 a 19/01/1993, 05/07/1993 a 03/08/1993, 09/12/1993 a 30/12/1993, 07/08/1995 a 13/10/1997, 06/09/1993 a 04/12/1993, 12/03/1991 a 11/05/1991, 05/06/1995 a 21/07/1995.

A r. sentença de fls. 162/164 julgou improcedente o pedido, mediante a justificativa da ausência de produção de prova testemunhal e pericial para a demonstração da alegada atividade especial desenvolvida. Condenou a parte autora em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado, registrando ser a parte beneficiária da justiça gratuita.

A parte autora, às fls. 167/174, alega que está enquadrada em atividades dignas de reconhecimento de tempo especial, consoante ficou demonstrado com a petição inicial e pelos documentos de fls. 61/63. Afirma que "visa a concessão de seu benefício com a recontagem do tempo de serviço sem a incidência das Ordens de Serviço e Instruções Normativas em vigor." Pugna pela reforma da sentença, para que sejam reconhecidos os períodos especiais alegados na inicial, e consequentemente, que faz jus ao benefício de aposentadoria.

Intimada a autarquia, apresentou contrarrazões (fls. 181/183).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais.

Inicialmente, não conheço do pedido de reconhecimento dos tempos especiais entre 09/02/1976 a 11/02/1977, 02/02/1983 a 08/06/1987, 03/01/1994 a 15/05/1995, 24/08/1987 a 07/03/1988, 03/10/1988 a 09/06/1989, 26/06/1989 a 24/07/1989, 25/07/1989 a 18/06/1990, 13/05/1991 a 19/01/1993, 09/12/1993 a 30/12/1993 e 06/09/1993 a 04/12/1993 tendo em vista que, consoante se observa das fls. 63/63-verso, a própria autarquia já considerou a especialidade do trabalho desenvolvido em sede administrativa nesses períodos.

Os demais períodos objeto da controvérsia, descritos na inicial e reiterados ora em sede recursal, estão todos elencados no "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço", emitido pelo INSS ao indeferir o pedido de aposentadoria feito pela parte autora, no qual consta que, ao longo de toda a sua vida profissional, o requerente desenvolveu a mesma atividade, é verdade, caracterizada por denominações distintas ("soldador;" "oficial soldador"; "soldador elétrico", "maçariqueiro", "soldador especializado", "soldador MIG"), porém, de mesma essência, passível de enquadramento no Anexo do Decreto 53.831/64, código 1.1.4.

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Na r. sentença combatida, restou afastado o reconhecimento da especialidade da totalidade dos períodos, sob a justificativa da ausência de provas para a sua caracterização.

De fato, não foram juntados formulários e perícias técnicas como prova direta da insalubridade que se pretende provar com esta demanda.

No entanto, importante atentar que, embora a autarquia não tenha considerado os períodos como especiais na seara extrajudicial, a profissão de soldador foi tomada como certa pelo INSS e, por essa razão, assim deve ser tratada neste momento. Essa situação fática, ratificada pelas alegações do autor na exordial, tornou-se, portanto, incontroversa, sendo passível de reconhecimento a especialidade, pela qualificação da atividade laboral pela categoria profissional até 28/04/1995, como exposto na tese acima defendida. Assim, períodos subsequentes, sem qualquer lastro probatório adicional mínimo, como neste caso peculiar, devem ser desconsiderados.

Desta feita, reputo enquadrados como especiais os períodos trabalhados entre 20/03/1975 a 28/08/1975, 11/07/1977 a 31/10/1977, 07/11/1977 a 30/07/1982, 03/05/1988 a 23/06/1988, 27/06/1988 a 24/09/1988, 01/11/1990 a 11/01/1991, 12/03/1991 a 11/05/1991 e 05/07/1993 a 03/08/1993, em que o autor desempenhou a atividade de soldador.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Esclareça-se, ainda, que nos períodos entre 01/02/1974 a 17/01/1975 e 28/01/1975 a 28/02/1975, o autor trabalhou como servente de obras (fl. 31), que não é passível de enquadramento como atividade especial. Mesmo em se tratando da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, este nunca prescindiu do laudo de condições ambientais, inexistente nos autos. Desta feita, apenas como tempo de serviço comum é possível a aceitação desse interregno temporal.

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa (TABELA 1 - VERSO), somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda (28/08/1972 a 29/11/1974, 16/01/1975 a 20/06/1975, 01/07/1975 a 28/11/1975, 14/08/1978 a 15/05/1979, 05/11/1979 a 13/03/1980, 03/11/1980 a 20/11/1984 e 07/01/1985 a 24/03/1990), com a consequente conversão em tempo comum, aos períodos constantes do "Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição" (fls. 82/87) e ao tempo incontroverso constante do CNIS, que passa a integrar a presente decisão, verifica-se que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, o autor alcançou 30 anos, 01 mês e 25 dias de serviço.

Por outro lado, contabilizado também o tempo subsequente incontroverso constante do CNIS conclui-se que o segurado completou 35 anos de contribuição no curso do processo, em 16/09/2004 (tabela 2), não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, o que também lhe asseguraria a obtenção da aposentadoria integral.

Tem o autor, portanto, direito ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (direito adquirido, art. 3º da citada emenda constitucional), ou aposentadoria com proventos integrais, com base nas novas regras.

Neste sentido, a opinião doutrinária de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior inserta nos "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", 14ª ed., Ed. Atlas, 2016, p. 216:

Corroborando o entendimento acerca da existência de direito adquirido às regras legais de cálculo, anteriores à Emenda Constitucional nº 20 e à Lei nº 9.876/99, temos os julgados da 7ª e da 9ª Turmas desta Corte:

Dessa forma, tem direito à concessão do benefício pela sistemática mais vantajosa, cabendo ao INSS proceder às simulações, e ao autor, por ocasião da execução do julgado, a opção pela aposentadoria na modalidade que se afigurar mais benéfica, lembrando que os valores em atraso serão devidos somente em relação ao benefício optado.

O requisito carência restou também completado, consoante o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço emitido pelo INSS e o CNIS anexo (fls. 82/87).

O termo inicial do benefício, no caso da aposentadoria proporcional, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (fls. 82/87 - 14/03/2000), por ser esta a orientação jurisprudencial (STJ - AgRg no REsp 1.573.602/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 27/05/2016). No caso da opção pela modalidade integral, o seu início deve coincidir com o momento em que o autor completou a totalidade dos requisitos para a sua obtenção (16/09/2004 - tabela 2).

Devem, na execução do julgado, ser descontados os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria, em período concomitante, tendo em vista a inacumulabilidade de benefícios, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando o INSS nos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data de prolação da sentença, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso de apelação da parte autora, e na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para condenar o INSS na implantação de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98, com data de início de benefício a partir da data do requerimento administrativo (14/03/2000) ou de aposentadoria integral, com o seu início coincidente com o momento em que completou a totalidade dos requisitos para a sua obtenção (16/09/2004), em ambos os casos, descontados os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria, em período concomitante, e determinar que as parcelas em atraso sejam acrescidas de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e cuja execução dos atrasados se dará somente em relação a um único benefício ora reconhecido, conforme opção do segurado, e segundo a sua respectiva data de início.

É como voto.