PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. SENTENÇA EXTRA PETITA. CAUSA MADURA PARA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade e de ofício, anular a r. sentença de primeiro grau, por ser extra petita e, com fundamento no art. 1.013, §3º, II, do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, restando prejudicados o apelo do INSS e o agravo regimental da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação movida por ELIZABETH GRAVA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de período de trabalho especial, convertido em comum, além de lapsos temporais não reconhecidos pela autarquia.

A r. sentença de fls. 849/857 julgou parcialmente procedente o pedido, reconheceu os períodos comuns de atividade registrados em CTPS (01/12/1974 a 31/05/1976 e 04/02/1980 a 31/08/1981) e condenou o INSS à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da concessão (05 de julho de 2011), acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária e juros de mora, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Fixou a verba honorária em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença e deixou de submeter o decisum à remessa necessária, diante do disposto no art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil.

Em razões recursais de fls. 863/872, insiste o INSS no desacerto da sentença, uma vez que as anotações em CTPS não contém presunção absoluta de veracidade, os vínculos em questão não estão cadastrados no CNIS e inexiste comprovação do recolhimento, por parte dos supostos empregadores, das contribuições devidas. Subsidiariamente, pede a aplicação da Lei nº 11.960/09 como critério de incidência da correção monetária.

Contrarrazões apresentadas pela autora (fls. 877/895).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Em petição juntada às fls. 902/904, a autora pede seja reconhecida a nulidade da sentença, em razão da ocorrência de "erro material" constante da tabela de tempo de serviço nela constante, a qual se valeu do fator de multiplicação 1.4, apesar de a segurada ser do sexo feminino.

O pedido foi por mim indeferido em decisão de fl. 913. Insatisfeita, a autora interpôs agravo interno às fls. 918/932, pedindo sua reforma.

O recurso não foi respondido pelo INSS (fl. 933).

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo que o pedido inicial foi de reconhecimento de labor comum e especial, com a consequente concessão do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 16 de julho de 2002. A demanda fora ajuizada em 10 de março de 2004, inicialmente junto ao JEF da Capital.

A r. sentença, a seu turno, passou ao largo do pedido propriamente dito (concessão da aposentadoria desde 16/07/2002), determinando a revisão do coeficiente de cálculo da aposentadoria concedida em 05 de julho de 2011, pleito esse que não integrou a petição inicial - e nem poderia, considerando o ajuizamento da demanda sete anos antes.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Desta forma, a sentença é extra petita, eis que condenou a autarquia a revisar a aposentadoria já concedida em sede administrativa, sem que houvesse pedido neste sentido, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, eis que concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de se defender daquilo não postulado.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil:

Considerando que a causa se encontra madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passo ao exame do mérito da demanda.

Inicio pela postulação referente ao reconhecimento dos vínculos empregatícios mantidos nos interregnos relativos a 1º de dezembro de 1974 a 21 de maio de 1976, junto ao empregador "Enxoval Bom José Ltda.", e 04 de fevereiro de 1980 a 31 de agosto de 1981, junto à "Augusto Henrique Barbosa".

Ressalte-se que os contratos de trabalho referenciados foram devidamente anotados em CTPS (fls. 27 e 31), tendo a autora desempenhado as funções de "balconista" e "recepcionista", respectivamente.

O fato de os vínculos em questão não constarem do sistema CNIS, em nada altera a situação dos autos, para fins de reconhecimento da atividade.

É assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.

Portanto, a mera alegação do INSS no sentido de que a anotação na CTPS tem presunção relativa e pode ser refutada mediante prova em contrário, não é suficiente para infirmar a força probante do documento apresentado pela autora e, menos ainda, para justificar a desconsideração de tais períodos na contagem do tempo para fins de aposentadoria.

Demais disso, de se destacar que os fatos apontados na CTPS são dotados de presunção de veracidade juris tantum. Assim, não tendo o réu indicado eventuais inconsistências dos dados quando da contestação, nem interposto incidente de falsidade documental - até porque não há, in casu, a priori, razoável chance de tal tese prosperar - há que se considerar como verdadeiros os fatos então apontados - e suficientemente provados - pelo suplicante, no feito em tela.

Em outras palavras, o ente autárquico não se desincumbiu do ônus de comprovar eventuais irregularidades existentes nos registros apostos na CTPS do autor (art. 333, II, CPC/73 e art. 373, II, CPC/15), devendo, desse modo, proceder ao cálculo do tempo de serviço com a devida inclusão dos vínculos laborais em discussão. A propósito do tema, os julgados desta E. Corte a seguir transcritos:

Dessa forma, de rigor o reconhecimento dos períodos vindicados.

Remanesce, ainda, o pedido de reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada pela requerente junto ao Banespa, no período de 02 de setembro de 1981 a 31 de maio de 2001.

A esse respeito, cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Reitere-se ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,20, em se tratando a autora de segurada do sexo feminino, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

No caso dos autos, em prol de sua tese, a recorrente instruiu a inicial com cópia integral do requerimento administrativo, o qual revela a existência de Formulário DSS-8030 e Laudo Pericial (fls. 68/70) noticiando que, no lapso temporal compreendido entre 02 de setembro de 1981 e 31 de maio de 2001 e na condição de telefonista, a mesma fora submetida a nível de pressão sonora da ordem de 81,2 decibéis, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Possível, portanto, o reconhecimento do labor especial apenas no interregno de 02 de setembro de 1981 a 05 de março de 1997, na medida em que, para o período posterior, o nível de ruído era inferior ao limite previsto na legislação, na forma acima fundamentada.

Tudo somado, conforme planilha anexa, considerando os períodos de atividade anotados em CTPS e não admitidos pela autarquia, bem como o lapso temporal em que se houvera reconhecida a especialidade, além dos demais interregnos incontroversos, verifico que, em 16 de dezembro de 1998, data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, contava a autora com 25 anos, 06 meses e 03 dias de tempo de serviço, suficientes à concessão da aposentadoria proporcional de igual modalidade, com renda mensal inicial da ordem de 70% do salário de benefício, apurada pelas regras então vigentes, não se aplicando a novel legislação introduzida pela EC nº 20/98.

Fixo o termo inicial da aposentadoria na data do requerimento administrativo formulado em 16 de julho de 2002 (fl. 79), eis que preenchidos os requisitos desde então.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que resta perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais, por expressa disposição legal, valendo lembrar ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

De outro lado, com a submissão ao colegiado da presente questão, tenho por prejudicado o agravo interno interposto pela autora.

Por fim, conforme noticiado pela própria demandante, a mesma já se encontra em gozo de benefício (aposentadoria por tempo de contribuição) por força de requerimento administrativo formulado posteriormente ao ajuizamento desta demanda (05 de julho de 2011). Sendo assim, faculto à autora a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Ante o exposto, de ofício, anulo a r. sentença, por ser extra petita e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer a atividade registrada em CTPS nos períodos de 1º de dezembro de 1974 a 21 de maio de 1976, 04 de fevereiro de 1980 a 31 de agosto de 1981, a atividade especial desempenhada no período de 02 de setembro de 1981 a 05 de março de 1997 e condenar o INSS a implantar, em favor da autora, o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo (16 de julho de 2002), com a apuração da renda mensal inicial de acordo com as regras anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual. Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença. Faculto à demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo. Julgo prejudicados a apelação do INSS e o agravo interno interposto pela autora às fls. 918/932.

É como voto.