8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007273-63.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
OUTROS PARTICIPANTES:
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007273-63.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer o tempo de serviço especial exercido pela parte autora de 04/04/2007 a 14/04/2023, e conceder-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (11/11/2019), observada a prescrição quinquenal, com o pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se as teses fixadas no âmbito do tema repetitivo nº 810 do Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado em 11.6.2022, e no tema repetitivo nº 905 do Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado em 11.2.2020, sendo que a partir de 9.12.2021, deve incidir exclusivamente o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensamente, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8.12.2021.
Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos referidos no artigo 85, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação até a sentença, conforme Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, com fundamento no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, condenou a parte autora a pagar ao INSS honorários advocatícios fixados por equidade em R$ 1.000,00, por ser irrisório o valor de sua sucumbência, cuja execução fica suspensa em razão da gratuidade processual outrora concedida.
Custas na forma da lei.
Tutela antecipada concedida.
Sentença não submetida ao reexame necessário.
A parte autora apresentou apelação, requerendo a anulação da r. sentença e o seu retorno à Vara de Origem, ao argumento de cerceamento de defesa, pela não determinação de produção de prova técnica pelo Juiz a quo, ao fundamento de que esteve exposta a agentes nocivos de forma habitual e permanente.
Sustenta que nos períodos trabalhados de 16/03/1993 a 20/08/1996 e de 04/01/2005 a 26/02/2007 não foi possível a juntada de laudo técnico/PPP para a comprovação da especialidade do labor desempenhado, tendo em vista que as referidas empresas se encontram baixadas.
Requer a reforma do julgado e procedência dos pedidos constantes da inicial.
O INSS interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, a suspensão do processo até a finalização do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Recurso Extraordinário 1.368.225/RS, nos termos do artigo 313, V, a, e 1.030, III, do Código de Processo Civil de 2015, a suspensão do cumprimento da decisão e a sujeição da r. sentença ao reexame necessário.
No mérito, alega, em síntese, não ter comprovado o autor o exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos pela r. sentença, visto que os documentos juntados aos autos não comprovam a sua exposição de forma habitual e permanente aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária, não se podendo falar em condições prejudiciais do ambiente de trabalho, requerendo a reforma total do decisum e a improcedência do pedido.
Subsidiariamente, requer a observância da prescrição quinquenal, que seja a parte intimada a firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, a redução dos honorários advocatícios, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias, o desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período, bem como pelo deferimento da cobrança de eventuais valores pagos indevidamente à parte autora em sede de antecipação dos efeitos da tutela e a alteração do termo inicial do benefício.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta. E. Corte.
É o relatório.
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007273-63.2021.4.03.6183
RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SERGIO DONIZETE ESPERIDIAO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: HERMES ROSA DE LIMA - SP371945-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):
Verifico, em juízo de admissibilidade, que os recursos ora analisados se mostram formalmente regulares, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-os e passo a apreciá-los nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
Conforme se depreende dos autos foi requerida a produção de prova pericial para o fim de comprovação da atividade especial exercida pela parte autora nos períodos trabalhados nas empresas ASR Telecomunicações S/A de 16/03/1993 a 20/08/1996 na função de ajudante de instalação/motorista, Eletrobus Consórcio Paulista de Transportes Urbanos de 09/10/1997 a 31/01/2004, na função cobrador, Himalaia Transportes e Participações Ltda. de 04/01/2005 a 26/02/2007 na função motorista, e Ambiental Transportes Urbanos de 04/04/2007 até a presente data na função de motorista (ID 292737932).
O Autor apresentou certidão de baixa das seguintes empresas cujos períodos foram indeferidos no reconhecimento como atividade especial:
ID: 55471639 - Documento Comprobatório (Certidão de Baixa ASR TELECOMUNICAÇÕES)
ID: 293653176 - Documento Comprobatório (HIMALAIA TRANSPORTES)
No que se refere à empresa Eletrobus Consórcio Paulista de Transportes Urbanos, relativo ao período de 09/10/1997 a 31/01/2004, em que o autor desempenhou a função de cobrador, anexou aos autos prova emprestada comprovando a exposição de terceiro paradigma à agentes nocivos nas funções de motorista/cobrador em empresa do segmento de transporte municipal de passageiros (id 293653018).
Cumpre esclarecer, ainda, que a especialidade da atividade exercida pela parte autora na empresa SÃO PAULO TRANSPORTE S.A. de 01/12/1987 a 16/05/1992 resta incontroversa, pois já fora averbada pelo INSS na esfera administrativa (id 293653057 - Pág. 27).
Em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial.
Porém, o juízo sentenciante julgou o feito sem a produção da referida prova. E como a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.
Assim, há que ser anulada a r. sentença, reabrindo-se a instrução processual a fim de ser realizada a perícia técnica vindicada pelo autor.
Dessa forma, merece reparo a sentença proferida pelo órgão judicante singular, pois frustrada a concretização do conjunto probatório, em decorrência da ausência de prova pericial.
Nesse sentido, cito os julgados:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA PERÍCIA NA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. 1. O autor alega que trabalhou em atividade especial e comum, afirmando ter cumprido os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. 2. Conforme se depreende dos autos foi requerida na inicial a produção de ‘prova pericial’ para o fim de comprovação da atividade especial exercida pelo autor, por exposição a eletricidade. 3. Se a prova colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições do ambiente de trabalho. 4. Ocorre que, em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. 5. O juízo a quo efetivamente cerceou o direito de defesa do autor, de forma que a anulação da sentença é medida que se impõe. 6. Recurso adesivo do autor provido. Sentença anulada. Apelação do INSS prejudicada. (TRF-3 - ApCiv: 50091065820174036183 SP, Relator: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 18/05/2020, 7ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/05/2020)
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
- Quanto à prova testemunhal, a ausência de sua produção não implica qualquer prejuízo ao direito de defesa do autor, uma vez que só serviria a comprovação de atividade caso fosse corroborada por início de prova material, o que não ocorreu no caso em tela.
- De outro lado, a não produção da prova pericial implica em prejuízo ao direito de defesa do autor. Isto porque os Perfis Profissiográficos Previdenciários trazidos aos autos não podem ser tidos como prova absoluta. Isto porque, embora o PPP seja documento apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, é documento unilateral do empregador. A existência de vícios nestes formulários ou a impugnação de sua correção ou veracidade pelo empregado gera a necessidade de submissão da prova ao contraditório.
- Se a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.
- Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial configuraria cerceamento de defesa.
- Anulação da sentença. Recursos de apelação prejudicados.” (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1917438 - 0039777-89.2013.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017)
“PREVIDENCIÁRIO/PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.
1. A parte autora pleiteou na inicial pela produção de prova pericial, haja vista que as empresas nas quais trabalhou não forneceram os laudos e formulários requisitados para a comprovação de atividade especial.
2. Os formulários apresentados apontam o exercício de atividade rurícola da cultura canavieira, bem como exposição a ruído acima do tolerado à época, motivo pelo qual seria necessária apresentação da documentação pertinente à prova de tais períodos.
3. Nesse contexto, o impedimento à produção de prova pericial e prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou cerceamento de defesa, vez que necessária a produção de laudo especializado que permita elucidar as controvérsias arguidas pelo autor.
4. Imposta a anulação da sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos/garantias constitucionalmente previstas, devem os autos retornar ao Juízo de origem para regular processamento, oportunizando-se a nomeação de perito judicial especializado para a produção da prova pericial, seja ela nas empresas onde foram desenvolvidas as atividades, caso ainda se encontrem ativas, ou por similaridade, cabendo às partes formularem os quesitos necessários ao deslinde do lapso laboral controvertido na inicial e a eventual necessidade de assistente técnico.
5. Preliminar acolhida. Sentença anulada.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5029836-54.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 05/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/09/2019)
Portanto, imperiosa a anulação da sentença, a fim de que, realizada perícia técnica por similaridade, bem como seja prolatado novo julgamento.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para anular a r. sentença e para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito com a produção da prova pericial, restando prejudicada a apelação do INSS, nos termos fundamentados.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.
- Conforme se depreende dos autos foi requerida a produção de prova pericial para o fim de comprovação da atividade especial exercida pela parte autora nos períodos trabalhados nas empresas ASR Telecomunicações S/A de 16/03/1993 até 20/08/1996 na função de ajudante de instalação/motorista, Eletrobus Consórcio Paulista de Transportes Urbanos de 09/10/1997 a 31/01/2004, na função cobrador, Himalaia Transportes e Participações Ltda. de 04/01/2005 até 26/02/2007 na função motorista, e Ambiental Transportes Urbanos de 04/04/2007 até a presente data na função de motorista (ID 292737932).
- O Autor apresentou certidão de baixa das seguintes empresas cujos períodos foram indeferidos no reconhecimento como atividade especial:
ID: 55471639 - Documento Comprobatório (Certidão de Baixa ASR TELECOMUNICAÇÕES)
ID: 293653176 - Documento Comprobatório (HIMALAIA TRANSPORTES)
- No que se refere à empresa Eletrobus Consórcio Paulista de Transportes Urbanos, relativo ao período de 09/10/1997 a 31/01/2004, em que o autor desempenhou a função de cobrador, anexou aos autos prova emprestada comprovando a exposição de terceiro paradigma à agentes nocivos nas funções de motorista/cobrador em empresa do segmento de transporte municipal de passageiros (id 293653018).
- Cumpre esclarecer que a especialidade da atividade exercida pela parte autora na empresa SÃO PAULO TRANSPORTE S.A. de 01/12/1987 a 16/05/1992 resta incontroversa, pois já fora averbada pelo INSS na esfera administrativa (id 293653057 - Pág. 27).
- Em caso de impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial.
- Porém, o juízo sentenciante julgou o feito sem a produção da referida prova. E como a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.
- Assim, há que ser anulada a r. sentença, reabrindo-se a instrução processual a fim de ser realizada a perícia técnica vindicada pelo autor.
- Dessa forma, merece reparo a sentença proferida pelo órgão judicante singular, pois frustrada a concretização do conjunto probatório, em decorrência da ausência de prova pericial.
- Portanto, imperiosa a anulação da sentença, a fim de que, realizada perícia técnica por similaridade, bem como seja prolatado novo julgamento.
- Sentença anulada. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS prejudicada.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
