Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5008438-75.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/08/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/08/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203,
V, DA CF/88. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CAPUT, DO CPC/2015.
COMPROVAÇÃO.
I - No conjunto probatório há elementos hábeis à convicção acerca do primeiro dos pressupostos
ao deferimento da prestação - ser a agravante, nascida em 08.05.2014, pessoa com deficiência,
uma vez que é portadora de neoplasia maligna da retina (retinoblastoma intraocular) em olho
esquerdo, conforme demonstram os atestados médicos e exames juntados.
II - Considerando os múltiplos fatores do meio em que está inserida, como família que se
encontra na linha de pobreza, com pouca escolaridade, desemprego, baixa renda e ausência de
acesso a bens e serviços imprescindíveis à garantia dos direitos sociais básicos, conforme
parecer da Assistente Social, conclui-se que a agravante se enquadra ao conceito de pessoa com
deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II . A renda familiar per capita é bem inferior à metade do
salário mínimo ao mês.
III - A agravante preenche os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
IV - Também o perigo de dano é evidente, em razão de se tratar de benefício de caráter
alimentar, que não permite ao(à) agravante aguardar o desfecho da ação sem prejuízo de seu
sustento.
V - Agravo de instrumento provido.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008438-75.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
AGRAVANTE: EDUARDA VITORIA JESUS DA SILVA
REPRESENTANTE: ALINE DE JESUS SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO ANGELO DE LIMA - SP322499-N,
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008438-75.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
AGRAVANTE: EDUARDA VITORIA JESUS DA SILVA
REPRESENTANTE: ALINE DE JESUS SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO ANGELO DE LIMA - SP322499-N,
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Agravo de instrumento interposto por EDUARDA VITÓRIA JESUS DA SILVA, menor impúbere,
representada por Aline de Jesus Silva, em razão da decisão que indeferiu a tutela provisória na
ação objetivando a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.
Sustenta a presença dos requisitos autorizadores da medida excepcional. Argumenta ser pessoa
portadora de deficiência que não tem meios próprios de sustento ou de tê-lo provido por sua
família, preenchendo, assim, todos os requisitos para a concessão do benefício. Alega a
existência de risco de dano irreparável, que decorre do caráter alimentar do benefício, apto a
justificar a concessão da tutela de urgência.
O INSS não apresentou contraminuta.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.
A antecipação de tutela foi deferida.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008438-75.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
AGRAVANTE: EDUARDA VITORIA JESUS DA SILVA
REPRESENTANTE: ALINE DE JESUS SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO ANGELO DE LIMA - SP322499-N,
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O art. 300, caput, do CPC/2015 estabelece que a tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
No caso concreto, reconheço a presença dos requisitos ensejadores da tutela antecipada .
O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios
norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza
no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF,
garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.
A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art.
203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser
pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente
reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu
próprio sustento ou tê-lo provido pela família.
O art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 01.10.2003) reduziu a idade mínima do idoso
para 65 anos.
O art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social foi alterado pela Lei nº 12.435, de
06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65
(sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.
Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou
a dispor:
§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼
do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº
1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.
A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a
adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da
necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º
do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a
família com renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de
penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando
outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova
poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na
situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.
Nesse sentido o entendimento do STJ - REsp 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j.
04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190:
"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-
mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de
deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de
miserabilidade da família do necessitado".
A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em
03.10.2013:
"... O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar
a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios
objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei
8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia
quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e
único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias
com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios
mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004,
que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de
renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões
monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do
critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário
a que se nega provimento" (destaquei).
A fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e
justiça sociais que o art. 193 da Constituição Federal elegeu como objetivos da Ordem Social.
A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua
manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade,
representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive
aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.
Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de
concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para
dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com
deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de
dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.
A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência
Social, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o
intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria
que a lei quer remediar.
Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do
benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art.
194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar
as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de
beneficiários e o orçamento de que dispõe.
A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao
princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da
isonomia.
A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante
do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.
A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que
substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de
miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente,
para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real
necessidade de concessão do benefício.
No conjunto probatório há elementos hábeis à convicção acerca do primeiro dos pressupostos ao
deferimento da prestação - ser a agravante, nascida em 08.05.2014, pessoa com deficiência, uma
vez que é portadora de neoplasia maligna da retina (retinoblastoma intraocular) em olho
esquerdo, conforme demonstram os atestados médicos e exames juntados.
Considerando os múltiplos fatores do meio em que está inserida, como família que se encontra na
linha de pobreza, com pouca escolaridade, desemprego, baixa renda e ausência de acesso a
bens e serviços imprescindíveis à garantia dos direitos sociais básicos, conforme parecer da
Assistente Social, conclui-se que a agravante se enquadra ao conceito de pessoa com deficiência
previsto no art. 20, § 2º, I e II.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 203, V, DA CF/88 -
PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO -
MENOR IMPÚBERE - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA - ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 -
SENTENÇA REFORMADA - APELAÇÃO PROVIDA.
- O artigo 20 e parágrafos da Lei nº 8.472/93 garantem o benefício assistencial de um salário
mínimo à pessoa portadora de deficiência, sem distinguir se o deficiente é menor impúbere ou
maior de 16 (dezesseis) anos.
- A norma insculpida no artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição Federal visa a proteção da criança
e adolescente ao fixar idade mínima para o desenvolvimento de atividade laboral. Assim, ante o
caráter protetivo da referida norma, sua interpretação não pode restringir ou impedir o amparo
assistencial ao hipossuficiente.
- O laudo pericial é meio hábil para esclarecimento acerca da impossibilidade total e permanente
para o exercício das atividades laborais e da vida diária, caso constatada a deficiência física ou
mental, sem que seja necessário aguardar a idade limite para o ingresso no mercado de trabalho.
- Sentença reformada.
- Apelação provida."
(TRF3,7ª Turma, Apelação Cível, nº 2003.03.99.027632-5/SP, Rel. Des. Fed. Eva Regina, D.E.
18/01/2010).
O estudo social, elaborado, em 14.08.2018, pela expert nomeada pelo Juízo a quo aquilatou a
miserabilidade do grupo familiar a que pertence a agravante. O núcleo familiar é composto pela
agravante, uma irmã mais nova e sua mãe, que residem em casa tipo edícula, cedida pelos avós,
que possui um quarto, sala, cozinha e banheiro, guarnecida por pouc0s móveis, em bom estado
de conservação. A família é beneficiária do Programa Bolsa Família, no valor de R$171,00 e da
pensão alimentícia paga pelo genitor da agravante, no valor de R$300,00.
A consulta ao CNIS comprova que não existem vínculos empregatícios em nome da genitora da
agravante.
Assim, a renda familiar per capita é bem inferior à metade do salário mínimo ao mês.
Dessa forma, a agravante preenche os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
Também o perigo de dano é evidente, em razão de se tratar de benefício de caráter alimentar,
que não permite ao(à) agravante aguardar o desfecho da ação sem prejuízo de seu sustento.
Dou provimento ao agravo para deferir a tutela de urgência, para a imediata implantação do
benefício,sem efeito retroativo.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203,
V, DA CF/88. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CAPUT, DO CPC/2015.
COMPROVAÇÃO.
I - No conjunto probatório há elementos hábeis à convicção acerca do primeiro dos pressupostos
ao deferimento da prestação - ser a agravante, nascida em 08.05.2014, pessoa com deficiência,
uma vez que é portadora de neoplasia maligna da retina (retinoblastoma intraocular) em olho
esquerdo, conforme demonstram os atestados médicos e exames juntados.
II - Considerando os múltiplos fatores do meio em que está inserida, como família que se
encontra na linha de pobreza, com pouca escolaridade, desemprego, baixa renda e ausência de
acesso a bens e serviços imprescindíveis à garantia dos direitos sociais básicos, conforme
parecer da Assistente Social, conclui-se que a agravante se enquadra ao conceito de pessoa com
deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II . A renda familiar per capita é bem inferior à metade do
salário mínimo ao mês.
III - A agravante preenche os requisitos necessários ao deferimento do benefício.
IV - Também o perigo de dano é evidente, em razão de se tratar de benefício de caráter
alimentar, que não permite ao(à) agravante aguardar o desfecho da ação sem prejuízo de seu
sustento.
V - Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA