PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COISA JULGADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, V do CPC, ante o reconhecimento da coisa julgada.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença, sustentando a inexistência de coisa julgada, sob a alegação de que a presente ação é diferente da ação de nº 0010993772009406302, a qual tramitou perante o Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, à medida que se fundamentaram em processos administrativos diferentes, bem como em provas documentais novas.

Com a apresentação de contrarrazões de apelação (fls. 366/366v), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do juízo de admissibilidade.

Conheço da apelação do autor de fls. 360v/363.

Da coisa julgada.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 04.12.1960 (fl. 08), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.03.1984 a 28.02.1985, 02.05.1985 a 15.08.1985, 02.09.1985 a 31.08.1989, 01.02.1990 a 30.01.1995, 01.03.1995 a 30.01.1996, 01.03.1996 a 05.03.1997 e 06.03.1997 a 17.05.2011, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 17.05.2011, data do requerimento administrativo.

Conforme se verifica pelos documentos ora anexos, o benefício perseguido pelo autor no presente feito já foi objeto de deliberação pelo Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto (Processo nº 0010993-77.2009.403.6302) - fls. 193/194 e 203/206.

Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada, faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes.

Nota-se que, no caso daqueles autos, o autor também pleiteou o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01.03.1984 a 28.02.1985, 02.05.1985 a 15.08.1985, 02.09.1985 a 31.08.1989, 01.02.1990 a 30.01.1995, 01.03.1995 a 30.01.1996, 01.03.1996 a 05.03.1997 e 06.03.1997 a 29.02.2004 e 01.06.2004 a 15.06.2009 (fls. 37/44), interregnos estes abrangidos no pleito da presente ação.

Assim, percebe-se que se trata de reprodução de demanda já ajuizada anteriormente, havendo plena coincidência de todos os elementos acima indicados, a saber: trata-se de igual pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o mesmo suporte fático e jurídico, ambos propostos pela mesma parte.

Dessa forma, tenho como comprovada a ocorrência da coisa julgada, a teor do disposto nos §§ 1º a 3º do artigo 337 do Novo CPC, que impõe a extinção do presente feito sem resolução do mérito no que tange ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.03.1984 a 28.02.1985, 02.05.1985 a 15.08.1985, 02.09.1985 a 31.08.1989, 01.02.1990 a 30.01.1995, 01.03.1995 a 30.01.1996, 01.03.1996 a 05.03.1997 e 06.03.1997 a 29.02.2004 e 01.06.2004 a 15.06.2009, com base no art. 485, V, do Novo CPC.

No entanto, observo que pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01.03.2004 a 31.05.2004 e 16.06.2009 a 17.056.2011 não está coberto pelo manto da coisa julgada, matéria que passo a apreciar.

Da atividade especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Primeiramente, ressalto que não há que se computar o período de 01.03.2004 a 31.03.2004, por falta de recolhimento previdenciário, conforme extrato do CNIS anexo.

Assim, devem ser tidos por especiais os interregnos de 01.04.2004 a 31.05.2004 e 16.06.2009 a 17.05.2011, laborados na função de soldador, eis que o laudo pericial de fls. 305/319, produzido no Juízo a quo, aponta exposição a ruído de 86,8 dB, além de sujeição a substâncias químicas como fumos metálicos (cobre e manganês), agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.7 e 1.2.10 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.7 e 1.2.11 do Decreto nº 83.080/1979 e 1.014 do Decreto nº 3.048/1999, razões estas que justificam o reconhecimento da especialidade dos referidos períodos.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, somados os intervalos reconhecidos como especiais aos intervalos comuns contribuídos e laborados, após a devida conversão, a parte autora perfez 18 anos e 09 meses de tempo de serviço até 16.12.1998, e 31 anos, 11 meses e 02 dias de tempo de serviço até 17.05.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da EC nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Considerando que o autor tinha apenas 50 anos de idade na data do requerimento administrativo (17.05.2011 - fls. 11 e 12), além do fato de que não tinha cumprido o "pedágio" de 04 anos e 06 meses, não faz jus à concessão do benefício da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 10% sobre o valor da causa. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da Autarquia por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, apenas para considerar como especiais os períodos de 01.04.2004 a 31.05.2004 e 16.06.2009 a 17.05.2011, mantendo a sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, V, do Código de Processo Civil, ante a ocorrência de coisa julgada, com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01.03.1984 a 28.02.1985, 02.05.1985 a 15.08.1985, 02.09.1985 a 31.08.1989, 01.02.1990 a 30.01.1995, 01.03.1995 a 30.01.1996, 01.03.1996 a 05.03.1997 e 06.03.1997 a 29.02.2004 e 01.06.2004 a 15.06.2009. Em razão da sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSE CARLOS DA SILVA GARCIA, dando-se ciência da presente decisão que considerou, como atividade especial, os períodos de 01.04.2004 a 31.05.2004 e 16.06.2009 a 17.05.2011.

É como voto.