PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO PARCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. PREENCHIMENTO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para afastar da condenação o conhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 20/12/2001, mantendo a concessão da aposentadoria, desde a data do requerimento administrativo, estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, mantendo-se, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do período de 05/01/1978 a 20/12/2001.

Às fls. 147/156, a sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer como especial o período de 05/01/1978 a 20/12/2001, condenando a autarquia a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de serviço a partir de 06/09/2005 (data do requerimento administrativo), por alcançar 36 anos, 03 meses e 12 dias, determinando que sobre as diferenças apuradas incida juros de mora de 1% ao mês e correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561/2007 do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Fixou os honorários advocatícios em 15% sobre o total da condenação, isentando a autarquia do pagamento das custas. Concedida a tutela antecipada, para a imediata implantação do benefício. Sentença submetida à remessa necessária.

Em suas razões recursais, o INSS insurgiu-se contra a antecipação da tutela e, no mérito, defendeu a impossibilidade de enquadramento das atividades desenvolvidas pelo autor. Subsidiariamente, postulou pela aplicação do instituto da prescrição (fls. 164/179).

Com contrarrazões ofertadas pelo autor às fls.181/187, foram os autos encaminhados a esta Corte.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda se verificou em 03/06/2008 perante o Juízo Federal da 1ª Vara Previdenciária de São Paulo, com a posterior citação da autarquia em 28/07/2008 (fl. 81/vº) e a prolação da r. sentença em 20/08/2010 (fls. 147/156), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na inicial, a pretensão do autor resume-se ao reconhecimento da especialidade do período de 05/01/1978 a 20/12/2001, em que exercera a função de "bancário", junto "à tesouraria do subsolo do banco", "em local insalubre por falta de iluminação adequada, por pressão sonora (ruído) e por concentração de monóxido de carbono (CO)", armado com "revólver de Calibre 38 de propriedade do Banco Banespa", almejando, assim, completar o tempo necessário à concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB(A). Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB(A).

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB(A) e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB(A), de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB(A).

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB(A).

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB(A) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB(A).

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

As profissões de bancário, escriturário, contador e outras desenvolvidas no meio comercial ou em ambientes administrativos não foram inseridas nos róis de ocupações qualificadas como especiais, constantes dos decretos que regulamentaram a aposentadoria especial. Dessa forma, apenas a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos elencados nas normas de regência habilitaria o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado que trabalha num desses ramos.

A licença do porte de arma (fl. 41) é irrelevante para o caso dos autos, até porque a função do autor, em conformidade com as anotações lançadas em CTPS (fls. 25 e 27), não era a de vigilante. O cargo por ele ocupado, por ocasião de sua admissão em 05/01/1978, era o de contínuo-estagiário, conforme anotado em CTPS (fl. 25).

O laudo técnico pericial (fls. 43/54), com medições realizadas em abril e maio de 1991, descreve que o local periciado foi a "sala de controle de tráfego de veículos blindados" e um "salão localizado em frente à sala de controle", "utilizada para identificação e separação dos malotes de numerários através de etiquetas". A conclusão deste laudo, em relação aos agentes tóxicos, foi a de que "a atividade exercida pelos funcionários é insalubre em grau máximo, conforme consta na NR 15, anexo 11 - agente químico (monóxido de carbono)", conforme os campos de trabalho descritos no anexo 3 (fl. 49). Do anexo 3 (fl. 53), por sua vez, consta a observação de que "não foram realizadas medições na área administrativa do DEFIN", o que inclui a sala da gerência e a Tesouraria-Geral 1, 2, 3, 4 e 5.

A funcional emitida pelo extinto Banespa indica que o autor exercia o cargo de escriturário, vinculando-o apenas a um setor descrito como "ADGER/DEFIN - tesouraria geral". E, de acordo com o depoimento da testemunha LOURIVAL NUNES DA SILVA, o autor "teria trabalhado no subsolo do banco, mais especificamente na tesouraria, armado para o transporte, até a contratação de empresa terceirizada".

Logo, a área administrativa, da qual fazia parte a tesouraria geral onde o autor desenvolvia rotineiramente as suas atividades como escriturário, não foi contemplada pela conclusão do referido laudo técnico quanto às condições insalubres, ficando excluída da medição do monóxido de carbono, conforme fls. 49 e 53, o que inviabiliza o enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64.

Por sua vez, a iluminação deficiente ou inadequada, constatada no anexo 1 do laudo técnico de fls. 43/54, não está entre os agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, o que obsta, para fins previdenciários, o reconhecimento da especialidade para o período postulado. Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

Contudo, verifica-se que o laudo técnico de fls. 43/54, aponta exposição dos trabalhadores, incluindo o autor, a níveis de pressão sonora medidas, nos vários setores administrativos, entre 82 a 85 dB(A), impondo-se o reconhecimento da especialidade do período de 05/01/1978 a 05/03/1997, por restar comprovada a exposição, de modo habitual e permanente, ao agente ruído acima de 80 dB(A).

Impossível o reconhecimento do período de 06/03/1997 a 20/12/2001 por exposição ao ruído, tendo em vista que, com a edição dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, o limite passou a ser acima de 90 dB(A), a partir de 06/03/1997.

Fixado o reconhecimento da especialidade do período de 05/01/1978 a 05/03/1997, passa-se ao exame do benefício reivindicado.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha e extrato do CNIS anexos, somando-se o período de atividade especial reconhecido na presente ação (05/01/1978 a 05/03/1997), com os períodos constantes de CTPS (fls. 22/25 e 28), verifica-se que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor contava com 31 anos e 25 dias de serviço, o que lhe garante o direito à percepção da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à EC nº 20/98 (direito adquirido, art. 3º da EC).

O requisito da carência restou completado, consoante anotações na CTPS e extrato do CNIS.

Preservado está o marco inicial do benefício na data da postulação administrativa (06/09/2005), não havendo que se falar em desídia do autor, na medida em que o autor ingressara com ação judicial no Juizado Especial Federal (13/07/2006), julgado extinto o feito, sem exame do mérito (28/08/2007), conforme fls. 38/39, sendo que, posteriormente, o autor ajuizara a presente ação, aos 02/06/2008.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

O não-reconhecimento da especialidade no período de 06/03/1997 a 20/12/2001 não tem o condão de obstar a concessão do benefício, ainda que em sua modalidade proporcional, sendo forçoso concluir que parte autora sucumbiu na parte mínima do pedido, cabendo, portanto, à autarquia arcar, na integralidade, com o ônus da sucumbência.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS, para afastar da condenação o conhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 20/12/2001, mantendo a concessão da aposentadoria, desde a data do requerimento administrativo, estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, mantendo-se, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É o voto.