APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001692-21.2014.4.03.6306
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IVONETE BRANDAO
Advogado do(a) APELADO: ALVARO PROIETE - SP109729-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001692-21.2014.4.03.6306
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IVONETE BRANDAO
Advogado do(a) APELADO: ALVARO PROIETE - SP109729-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por IVONETE BRANDÃO, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS no restabelecimento e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da sua cessação indevida, que se deu em 02.04.2013 (ID 102631665, p. 128), observada a prescrição quinquenal. Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata reimplantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada (ID 102631665, p. 130-137).
Em razões recursais, o INSS pugna, em sede de prejudicial, pelo reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da demanda. No mérito, sustenta que a autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB na data da apresentação do laudo pericial aos autos, a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora, bem como o reconhecimento da sua isenção quanto às custas processuais (ID 102631665, p. 146-152).
A demandante apresentou contrarrazões (ID 102631665, p. 155-157).
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001692-21.2014.4.03.6306
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IVONETE BRANDAO
Advogado do(a) APELADO: ALVARO PROIETE - SP109729-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
De início, não conheço em parte do apelo do INSS, no que toca aos pleitos de observância da prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e de sua isenção quanto ao pagamento das custas processuais, eis que tais determinações expressamente constaram da sentença, restando evidenciada a ausência de interesse recursal no particular.
Lembro, porque de todo oportuno, que as despesas processuais, nelas incluída a verba do perito, são devidas pelo ente autárquico, à luz do disposto nas Resoluções CJF nºs 541 e 558/2007 e 305/2014, e no art. 8º, §1º, da Lei 8.620/1993.
Passo à análise do mérito
.A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto.
No que tange à incapacidade, a profissional médica indicada pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 15 de maio de 2014 (ID 102631665, p. 103-113 e 117-118), quando a demandante possuía 44 (quarenta e quatro) anos, consignou o seguinte:“
A pericianda é portadora de D21.0 - neoplasia benigna de tecido conjuntivo e outros tecidos moles da cabeça, face e pescoço; M54 - Transtornos das raízes e dos plexos nervosos; R 52.1 - Dor crônica intratável; e G56.0 - Síndrome do túnel do carpo
(...)
Em 2009 a autora foi diagnosticada com um schwanoma de plexo braquial. Foi operada em 2009, quando perdeu a função do membro superior esquerdo.
Recebeu benefício até 1 ano atrás, quando o benefício foi suspenso.
Está desempregada desde que o benefício foi suspenso
(...)
Passados cerca de dezoito meses desde a lesão geralmente os músculos desnervados não são mais capazes de recuperar suas funções. Concluímos que após o procedimento cirúrgico ocorrido em outubro de 2009 a autora passou a apresentar importante déficit motor em membro superior esquerdo, não recuperável, além de dor neuropática incontrolável com o uso de medicamentos. A nosso ver apresenta incapacidade parcial e permanente
(...)
Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Caracterizada situação de incapacidade laborativa atual, sob o ponto de vista clínico
”.Por fim, destacou ser possível a sua reabilitação para outras atividades ou retorno a anterior, após adaptações e tratamento.
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrita no órgão competente, a qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexos aos autos (ID 102631665, p. 128-129), dão conta que a requerente manteve vínculos empregatícios junto à LUCABE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, de 01.04.2008 a 09.01.2009, e junto EMD DO BRASIL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, de 02.02.2009 a 10.11.2011.
Portanto, inequívoco que mantinha a qualidade de segurada e havia cumprido com a carência legal de 12 (doze) meses, quando do início da incapacidade (10/2009). Ainda que esta seja de caráter parcialmente definitivo para a sua atividade profissional habitual, a
expert
assegura a possibilidade de sua reabilitação para outras funções ou mesmo retorno para aquela, após tratamento, sendo acertada a concessão de auxílio-doença, nos exatos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.Chega a causar espécie a alegação autárquica de que a patologia da demandante seria preexistente a seu reingresso no RGPS. Com efeito, conforme extratos do CNIS acima mencionados, a autora mantém vínculos empregatícios, com registros em CTPS, regularmente desde 1987. E mais: o próprio INSS lhe concedeu a benesse de auxílio-doença por 4 (quatro) anos seguidos, na via administrativa, atitude que vai de encontro ao que defende na presente demanda.
Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 548.876.741-6), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (02.04.2013 - ID 102631665, p. 128), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
conheço parcialmente
da apelação do INSS e, na parte conhecida,dou-lhe parcial provimento
para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, e, por fim,de ofício
, determino que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E.Encaminhe-se a mídia à Subsecretaria da Turma para descarte após a interposição de recurso excepcional ou a certificação do trânsito em julgado.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA EM PARTE DE INTERESSE RECURSAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA LEGAL. INCAPACIDADE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONFIGURAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETORNO, APÓS TRATAMENTO E ADAPTAÇÕES, OU REABILITAÇÃO PARA OUTRAS ATIVIDADES. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1 - Não conhecido em parte do apelo do INSS, no que toca aos pleitos de observância da prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e de sua isenção quanto ao pagamento das custas processuais, eis que tais determinações expressamente constaram da sentença, restando evidenciada a ausência de interesse recursal no particular.
2 - Lembre-se que as despesas processuais, nelas incluída a verba do perito, são devidas pelo ente autárquico, à luz do disposto nas Resoluções CJF nºs 541 e 558/2007 e 305/2014, e no art. 8º, §1º, da Lei 8.620/1993.
3 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
4 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
5 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).6 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
7 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
8 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
9 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
10 - No que tange à incapacidade, a profissional médica indicada pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 15 de maio de 2014 (ID 102631665, p. 103-113 e 117-118), quando a demandante possuía 44 (quarenta e quatro) anos, consignou o seguinte: “A pericianda é portadora de D21.0 - neoplasia benigna de tecido conjuntivo e outros tecidos moles da cabeça, face e pescoço; M54 - Transtornos das raízes e dos plexos nervosos; R 52.1 - Dor crônica intratável; e G56.0 - Síndrome do túnel do carpo (...) Em 2009 a autora foi diagnosticada com um schwanoma de plexo braquial. Foi operada em 2009, quando perdeu a função do membro superior esquerdo. Recebeu benefício até 1 ano atrás, quando o benefício foi suspenso. Está desempregada desde que o benefício foi suspenso (...) Passados cerca de dezoito meses desde a lesão geralmente os músculos desnervados não são mais capazes de recuperar suas funções. Concluímos que após o procedimento cirúrgico ocorrido em outubro de 2009 a autora passou a apresentar importante déficit motor em membro superior esquerdo, não recuperável, além de dor neuropática incontrolável com o uso de medicamentos. A nosso ver apresenta incapacidade parcial e permanente (...) Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Caracterizada situação de incapacidade laborativa atual, sob o ponto de vista clínico”. Por fim, destacou ser possível a sua reabilitação para outras atividades ou retorno a anterior, após adaptações e tratamento.11 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.12 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrita no órgão competente, a qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
13 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexos aos autos (ID 102631665, p. 128-129), dão conta que a requerente manteve vínculos empregatícios junto à LUCABE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, de 01.04.2008 a 09.01.2009, e junto EMD DO BRASIL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA, de 02.02.2009 a 10.11.2011.
14 - Portanto, inequívoco que mantinha a qualidade de segurada e havia cumprido com a carência legal de 12 (doze) meses, quando do início da incapacidade (10/2009). Ainda que esta seja de caráter parcialmente definitivo para a sua atividade profissional habitual, a
expert
assegura a possibilidade de sua reabilitação para outras funções ou mesmo retorno para aquela, após tratamento, sendo acertada a concessão de auxílio-doença, nos exatos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.15 - Chega a causar espécie a alegação autárquica de que a patologia da demandante seria preexistente a seu reingresso no RGPS. Com efeito, conforme extratos do CNIS acima mencionados, a autora mantém vínculos empregatícios, com registros em CTPS, regularmente desde 1987. E mais: o próprio INSS lhe concedeu a benesse de auxílio-doença por 4 (quatro) anos seguidos, na via administrativa, atitude que vai de encontro ao que defende na presente demanda.
16 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença (NB: 548.876.741-6), de rigor a fixação da DIB na data do seu cancelamento indevido, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (02.04.2013 - ID 102631665, p. 128), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.
17 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.18 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
19 - Apelação do INSS conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora. Sentença reformada em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu conhecer parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, e, por fim, de ofício, determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
