PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ASSISTÊNCIA SOCIAL. LAUDOS PERICIAIS DIVERGENTES. VALORAÇÃO DO CONJUNTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgar improcedente o pedido, revogar a tutela concedida e autorizar a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pelo autor a título de tutela antecipada, conforme inteligência dos artigos 273, §3º e 475-O do CPC/73, aplicável à época, limitando-se, porém, o ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor do benefício previdenciário a ela devido, nos termos do artigo 115, II e §1º da Lei nº 8.213/91, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso implementadas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Deferida a tutela antecipada às fls. 21/22.

A r. sentença, de fls. 102/106, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez. Fixou os juros de mora na ordem de 1% (um por cento) ao mês, e correção monetária pelo INPC, devidos a partir do vencimento de cada prestação em atraso. Por fim, condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sore o valor das parcelas vencidas até a sua prolação.

Em razões recursais de fls. 114/122, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, requer a alteração da DIB para a data da juntada do laudo pericial aos autos, a redução dos honorários advocatícios e a declaração de isenção quanto aos honorários periciais.

Contrarrazões da parte autora às fls. 128/132.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

No que tange à incapacidade, a perita fisioterapeuta indicada pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 83/93, assim sintetizou a condição física do requerente:

"De acordo com a avaliação cinésica-funcional do Requerente Sebastião Jorge da silva, realizda no dia 08/11/2007 às 09:00, o mesmo encontra-se CAPACITADO para exercer suas atividades laborais. Foram analisadas as estruturas lesadas, a capacidade e limitação de movimentação, a força muscular, avaliação funcional, testes de confiabilidade e achados laboratoriais.

O requerente não apresentou limitação dos movimentos da coluna cervical, de acordo com os achados laboratoriais (RM/RX de coluna cervical) são normais para idade (34 anos) do mesmo e histórico profissional.

Em suas atividades da vida diária o mesmo é completamente independente, sendo que anda de bicicleta e participa de atividades de lazer frequentemente (pescaria no balneário municipal).

Nos testes de confiabilidade o mesmo apresentou 100% de capacidade funcional para o segmento testado. Na avaliação funcional, o índice de incapacidade pra o pescoço foi considerado LEVE".

Saliente-se que, a despeito de a perícia ser realizada por fisioterapeuta, a profissional respondeu aos quesitos elaborados pela parte, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando as demais análises que entendeu pertinentes (avaliação cinésica-funcional - fls. 88/89), e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Aliás, esta Turma tem decidido pela possibilidade de laudo pericial ser elaborado por fisioterapeuta, senão vejamos:

Por outro lado, laudo elaborado por perita médica, de fls. 86/92, atestou que o autor "apresenta doença decorrida de esforços repetitivos (tendinopatia do supra espinhoso.)". Conclui que "apresenta limitação a atividades que requer esforços físicos" e "está inapto para atividades laborativas na qual exercia".

A despeito de assim ter concluído a profissional médica, tenho que a parte está apta para o desenvolvimento de atividade laboral, sobretudo, porque se trata de pessoa relativamente jovem, contando, atualmente, com 44 (quarenta quatro) anos de idade e, como bem frisado pelo outro laudo, o demandante apresenta patologias ortopédicas condizentes com sua idade, sexo e tipo físico.

Alie-se, como elemento de convicção, a superficialidade do trabalho realizado pela médica expert, que se baseou, para emitir sua conclusão técnica, não em conhecimentos científicos, mas sim exclusivamente na entrevista realizada junto ao requerente, que certamente relatou somente aquilo que lhe interessava. É o que se extrai das poucas informações prestadas no seu laudo.

Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, seja qual for o profissional que o elaborou, nos termos do art. 436 do CPC/1973 (atual art. 479 do CPC/2015). Creio, outrossim, que existem elementos robustos nos autos infirmando o segundo exame pericial e corroborando o primeiro, sobretudo, a idade do demandante, o grau de intensidade das patologias e o histórico laboral.

De fato, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais seguem anexas, dão conta que o autor ostentou apenas 2 (dois) vínculos laborais formais durante toda a sua vida profissional: entre 04/04/1995 e 02/05/1995, sem informação sobre o seu empregador; e, entre 16/06/1998 e 12/2003, junto à FRS S/A AGRO AVICOLA INDUSTRIAL.

Verifica-se, portanto, que o autor não contribuiu para o RGPS há mais de 14 (quatorze) anos, tendo permanecido filiado, ressalta-se, por menos de 5 (cinco) anos; o que significa dizer, com fundamento nas máximas da experiência, conforme disciplina o art. 375 do CPC/2015 (art. 335 do CPC/1973), que as dificuldades para exercer a ocupação que lhe permita prover o sustento não decorreriam somente de hipotética incapacidade - já afastada pela primeira prova pericial - mas, principalmente, pelo longo período de inatividade, pouquíssima experiência profissional e falta de capacitação, exigências hodiernas do mercado de trabalho e que, por conseguinte, não autorizam concluir seja o autor incapaz para o trabalho.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada, assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuada sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida (fls. 21/22) e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pelo autor por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgar improcedente o pedido, revogar a tutela concedida e autorizar a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pelo autor a título de tutela antecipada, conforme inteligência dos artigos 273, §3º e 475-O do CPC/73, aplicável à época, limitando-se, porém, o ressarcimento a 10% (dez por cento) do valor do benefício previdenciário a ela devido, nos termos do artigo 115, II e §1º da Lei nº 8.213/91.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.