APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042636-39.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
APELADO: MARIA APARECIDA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042636-39.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelações interpostas por MARIA APARECIDA DA SILVA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela primeira, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou, ainda, subsidiariamente, benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da citação. Fixou correção monetária nos termos do artigo 41, §7º, da Lei nº 8.213/91, Leis nºs 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/84. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Por fim, confirmou os efeitos da antecipação da tutela (ID 106202174, p. 09-12).
Em razões recursais, a demandante pugna pela reforma parcial da sentença, ao fundamento de que está total e definitivamente incapacitada para o labor, fazendo jus à aposentadoria por invalidez (ID 106202174, p. 22-32).
O INSS também interpôs recurso de apelação, no qual requer a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos, a alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora e, ainda, a redução da verba honorária (ID 106202174, p. 38-43).
Somente a autora apresentou contrarrazões (ID 106202174, p. 59-65).
Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042636-39.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - SP111577-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto
.A carência é dispensada no caso concreto, por ser a autora portadora de uma das patologias previstas no rol do art. 151 da Lei 8.213/91.
O requisito qualidade de segurado, por sua vez, resta incontroverso, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que o reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária. Portanto, o objeto recursal, para além das questões atinente aos consectários, verba honorária e DIB, se restringe à configuração ou não da incapacidade da demandante, e caso seja confirmada, se esta é de natureza temporária, de modo que correta a decisão de deferimento de auxílio-doença, ou se permanente, sendo caso de aposentadoria por invalidez.
O profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 19 de abril de 2015 (ID 106210682, p. 66-71), quando a requerente possuía 55 (cinquenta e cinco) anos, a diagnosticou como portadora de “Hipertensão Arterial Sistêmica, Depressão, Osteofitose, Espondiloartrose, Insuficiência Mitral, Escape Valvar Pulmonar, Doença pelo HIV resultando em outras infecções virais, Convulsão, Neurotoxoplasmose e Encefalopatia viral”.Assim sintetizou o laudo:
“
Hipertensão Arterial em tratamento medicamentoso, em acompanhamento com cardiologista e sem sinais de descompensação. Sem incapacidade.
Vejo Ecocardiograma de 2016 com boa fração de ejeção (73%) e insuficiência valvar discreta. Não é causa de incapacidade laboral.
As patologias osteomusculares não caracterizam uma limitação importante dos movimentos, sem alteração da marcha e tônus muscular parcialmente diminuído nos membros superiores. Incapacidade parcial permanente.
No que diz respeito às patologias neurológicas e infecciosas, a periciada já recebeu o tratamento de urgência para conter a encefalite viral e teve que parar o tratamento de Neurotoxoplasmose por conta das células de defesa (CD4 e CD8) estarem baixas, fato comum em pacientes portadores de SIDA sem tratamento.
Sendo assim, está medicada com drogas disponibilizadas pelo SUS para o tratamento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Precisa aumentar a imunidade, e após, terminar o tratamento de Neurotoxoplasmose.
Oriento a manutenção do benefício e reavaliação após 6 meses. No momento, encontra-se incapacitada para realizar qualquer atividade laboral
”A despeito do experto ter concluído pelo impedimento temporário da autora, saliento que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral.
No caso em apreço, verifica-se que a demandante sempre desempenhou atividades braçais (“rurícola” e “empregada doméstica” - ID 106210682, p. 67) e, certamente, vive em um ambiente social hostil a referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio.
Colaciono decisão desta Egrégia Turma nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL. AGRAVO. ART. 557 DO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PORTADORA DE HIV. AGRAVO PROVIDO.
1. Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.
2. Nesse passo, o laudo médico-pericial de fls. 86/92, realizado em 05/05/2012, concluiu que a autora é portadora de "AIDS-HIV", sem, contudo, apresentar incapacidade laborativa.
3. Neste ponto convêm salientar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo atuar de acordo com seu convencimento ante os documentos e provas apresentadas aos autos. Ademais o ordenamento vigente em nosso país destaca critérios únicos para a enfermidade que acomete o autor.
4. Nessa toada, deve-se levar em conta ainda os fatores socioculturais estigmatizantes decorrentes de tal enfermidade, que inviabilizam a recolocação de seus portadores no mercado de trabalho, ainda que se apresentem assintomáticos, e corroboram o direito ao amparo da Previdência Social.
5. Entendo, dessa forma, que restou satisfatoriamente demonstrada a situação de miserabilidade em que se encontra a família da requerente, nos termos do disposto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, fazendo jus ao benefício ora pleiteado, a partir da data da citação (08/12/2010 - fls. 26).
6. Agravo legal provido". (Ag em AC 0006313-40.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DJE 23.09.2016).
Dessa forma, pelo diagnóstico apresentado, evolução patológica e histórico laboral, tenho por presente a incapacidade absoluta e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
Tendo em vista a apresentação de requerimento administrativo em 21.02.2015 (ID 106206381, p. 26), de rigor a fixação da DIB em tal data.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
Ante o exposto,
dou provimento
à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido e, com isso, condenar o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da apresentação de requerimento administrativo, ocorrida em 21.02.2015, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condená-lo no pagamento de honorários advocatícios na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição; restando, por fim,prejudicado
o apelo autárquico.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA LEGAL DISPENSADA. QUALIDADE DE SEGURADO INCONTROVERSA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AIDS (HIV). CONTEXTO SOCIOECONÔMICO. ESTIGMA SOCIAL. DOMÉSTICA. LIDE CAMPESINA. IDADE AVANÇADA. IMPROVÁVEL REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. PRECEDENTES. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. DIB. DATA DA APRESENTAÇÃO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111, STJ. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. APELO DO INSS PREJUDICADO.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - A carência é dispensada no caso concreto, por ser a autora portadora de uma das patologias previstas no rol do art. 151 da Lei 8.213/91.
9 - O requisito qualidade de segurado, por sua vez, resta incontroverso, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que o reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária. Portanto, o objeto recursal, para além das questões atinente aos consectários, verba honorária e DIB, se restringe à configuração ou não da incapacidade da demandante, e caso seja confirmada, se esta é de natureza temporária, de modo que correta a decisão de deferimento de auxílio-doença, ou se permanente, sendo caso de aposentadoria por invalidez.
10 - O profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 19 de abril de 2015 (ID 106210682, p. 66-71), quando a requerente possuía 55 (cinquenta e cinco) anos, a diagnosticou como portadora de “Hipertensão Arterial Sistêmica, Depressão, Osteofitose, Espondiloartrose, Insuficiência Mitral, Escape Valvar Pulmonar, Doença pelo HIV resultando em outras infecções virais, Convulsão, Neurotoxoplasmose e Encefalopatia viral”. Assim sintetizou o laudo: “Hipertensão Arterial em tratamento medicamentoso, em acompanhamento com cardiologista e sem sinais de descompensação. Sem incapacidade. Vejo Ecocardiograma de 2016 com boa fração de ejeção (73%) e insuficiência valvar discreta. Não é causa de incapacidade laboral. As patologias osteomusculares não caracterizam uma limitação importante dos movimentos, sem alteração da marcha e tônus muscular parcialmente diminuído nos membros superiores. Incapacidade parcial permanente. No que diz respeito às patologias neurológicas e infecciosas, a periciada já recebeu o tratamento de urgência para conter a encefalite viral e teve que parar o tratamento de Neurotoxoplasmose por conta das células de defesa (CD4 e CD8) estarem baixas, fato comum em pacientes portadores de SIDA sem tratamento. Sendo assim, está medicada com drogas disponibilizadas pelo SUS para o tratamento da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Precisa aumentar a imunidade, e após, terminar o tratamento de Neurotoxoplasmose. Oriento a manutenção do benefício e reavaliação após 6 meses. No momento, encontra-se incapacitada para realizar qualquer atividade laboral”11 - A despeito do experto ter concluído pelo impedimento temporário da AUTORA, saliente-se que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral.
12 - No caso em apreço, verifica-se que a demandante sempre desempenhou atividades braçais (“rurícola” e “empregada doméstica” - ID 106210682, p. 67) e, certamente, vive em um ambiente social hostil a referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio.
13 - Dessa forma, pelo diagnóstico apresentado, evolução patológica e histórico laboral, tem-se por presente a incapacidade absoluta e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
14 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a apresentação de requerimento administrativo em 21.02.2015 (ID 106206381, p. 26), de rigor a fixação da DIB em tal data.
15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
18 - Apelação da parte autora provida. Sentença reformada. Ação julgada procedente. Apelo do INSS prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido e, com isso, condenar o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da apresentação de requerimento administrativo, ocorrida em 21.02.2015, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condená-lo no pagamento de honorários advocatícios na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição; restando, por fim, prejudicado o apelo autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
