APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000978-28.2015.4.03.6144
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM VICTOR MEIRELLES DE SOUZA PINTO - SP170363-N
APELADO: EDIVANICE MARINHO DA SILVA PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDA DA SILVEIRA RIVA VILLAS BOAS - SP184680-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000978-28.2015.4.03.6144
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM VICTOR MEIRELLES DE SOUZA PINTO - SP170363-N
APELADO: EDIVANICE MARINHO DA SILVA PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDA DA SILVEIRA RIVA VILLAS BOAS - SP184680-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada em 23/01/2015 por EDIVANICE MARINHO DA SILVA PEREIRA, objetivando o restabelecimento de “auxílio-doença”, com a posterior conversão em “aposentadoria por invalidez”. Por fim, a condenação da autarquia no pagamento por danos morais causados.
Documentos médicos trazidos aos autos (ID 103051533 – pág. 54/81).
Justiça gratuita deferida à parte autora (ID 103051533 – pág. 102).
Citação do INSS realizada em 23/02/2015 (ID 103051533 – pág. 106).
A r. sentença prolatada em 10/11/2015 (ID 103051533 – pág. 164/168) julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS no restabelecimento do “auxílio-doença” cessado em 19/03/2010 (sob NB 534.946.185-7) (ID 103051533 – pág. 138), mantendo-se o pagamento do benefício até a reabilitação da parte autora ou possibilidade de deferimento de “aposentadoria por invalidez”. Incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados, respeitada a prescrição quinquenal. Não houve condenação em custas processuais, sendo que, em virtude da sucumbência recíproca, não foram fixados honorários advocatícios. Deferida a antecipação parcial dos efeitos da tutela, comprovada a implantação da benesse pela autarquia previdenciária (ID 103051533 – pág. 176). Determinado o reexame obrigatório da sentença.
Em razões recursais de apelação (ID 103051533 – pág. 179/187), o INSS defende a suspensão da tutela, bem como seja decretada a improcedência da ação, alegando a perda da qualidade de segurado, deixando a autora de recolher contribuições à Previdência. Noutra hipótese, requer o conhecimento da prescrição quinquenal, a alteração de índices atinentes aos juros e à correção da moeda, além da fixação honorária em 5% sobre valores devidos até o julgado, à luz da Súmula 111 do C. STJ. Por fim, insiste na sujeição da autora a perícias periódicas, junto a profissionais previdenciários, conforme art. 101 da Lei nº 8.213/91.
Devidamente processado o recurso, com o oferecimento de contrarrazões (ID 103051533 – pág. 189/198), vieram os autos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000978-28.2015.4.03.6144
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM VICTOR MEIRELLES DE SOUZA PINTO - SP170363-N
APELADO: EDIVANICE MARINHO DA SILVA PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDA DA SILVEIRA RIVA VILLAS BOAS - SP184680-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Em preâmbulo, insta mencionar que não houve interposição recursal pela parte autora, no tocante às negativas de concessão de “aposentadoria por invalidez” e condenação do INSS em danos morais.
Quanto ao pleito da autarquia, de recepção do recurso em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo - cumpre salientar que, nesta fase processual, a análise será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso.
Não conheço de parte da apelação do INSS, em que requer a fixação honorária em parâmetros outros, por lhe faltar interesse recursal, tendo em vista que não houve condenação na r. sentença, eis que constatada a sucumbência recíproca entre as partes autora e ré.
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador, ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do incis.o II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
Extrai-se dos autos o ciclo laborativo/contributivo da autora, compreendendo vínculo empregatício entre anos de 1998 e 1999 (CTPS, em ID 103051533 – pág. 82/92), além de recolhimentos vertidos na condição de “contribuinte individual”, para as competências maio a outubro/2000 e de janeiro/2007 a fevereiro/2010 (ID 103051533 – pág. 93/98 e 129/135).
Referentemente à incapacidade, do resultado pericial datado de 30/06/2015, subscrito por
médico especialista em ortopedia e traumatologia
(ID 103051533 – pág. 149/156), infere-se que a parte autora -de derradeira profissão empregada doméstica,
contando com46 anos à ocasião
(ID 103051533 – pág. 33) – padeceria de quadro de fratura de pé direito (calcâneo) após queda de altura dia 05/05/2009. Foi submetida a procedimento cirúrgico de osteossíntese na época e após aproximadamente um ano nova intervenção cirúrgica de artrodese talo-calcânea. Apresenta diminuição da amplitude articular à mobilização de pé direito decorrente do processo degenerativo associado a pseudoartrose da artrodese, ou seja, não houve a união (fusão) óssea apesar do tratamento cirúrgico destinado a este propósito. Exame radiológico de pé direito de 26/05/2013 evidencia acentuada redução do espaço articular talo-calcâneo com esclerose subcondral e sinais de pseudoartrose. (...) A autora, no entanto,pode desempenhar atividades que não requeiram o uso pleno do membro inferior direito
.
Em retorno à formulação de quesitos (ID 103051533 – pág. 127/128), afirmou o
expert
que aincapacidade seria de índole parcial e permanente,
não
se tratando de incapacidade laborativa insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência.
Considerou como
data de início o dia posterior à última DCB por benefício relacionado ao fato
(correspondente a 19/03/2010).
E uma vez que o desiderato da parte autora refere-se à recomposição de benefício interrompido, não se há falar em perda da qualidade de segurado.
Assim sendo, e diante da clara exposição do jusperito, não merece qualquer reparo o julgado de Primeira Jurisdição, mantida, pois, a concessão de “auxílio-doença”.
Não se observa a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (23/01/2015), vez que fixado o termo inicial da benesse em 19/03/2010 (data da interrupção da benesse em sede administrativa).
No que se refere à necessidade de reabilitação, destaca-se que esta só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos termos do
caput
do art. 62 da Lei 8.213/91.
Nessa senda, uma vez concedido e dada sua natureza essencialmente transitória, o benefício de “auxílio-doença” pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou “aposentadoria por invalidez”, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da Lei nº 8.213/91.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, assim como à remessa necessária,
paraa)
esclarecer que a aferição das condições clínicas do segurado dar-se-á por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da Lei nº 8.213/91, eb)
estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantida, no mais, a sentença.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, em parte.
Com efeito, o auxílio-doença é um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação.
Nos casos em que o benefício é concedido com base na incapacidade temporária e a decisão judicial que o concedeu não fixou um prazo estimado de duração, pode o INSS, nos termos dos parágrafos 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 739/2016, convertida na Lei nº 13.457/2017, cessar o auxílio-doença no prazo de 120 dias, cumprindo ao segurado, se entender que ainda não está em condições de retornar para a sua atividade laborativa habitual, requerer, na esfera administrativa, a prorrogação do seu benefício.
Ocorre que, no caso, o auxílio-doença concedido nos autos principais está embasado na incapacidade definitiva da parte autora para a atividade habitual, de modo que o INSS, para não descumprir o determinado na decisão judicial, só poderá cessar o benefício de auxílio-doença após a reabilitação da parte autora para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, observado o artigo 62, parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/91.
Conquanto o INSS, na esfera administrativa, submeta o segurado a processo de reabilitação profissional apenas após a realização de perícia médica que ateste a sua necessidade, deve proceder de outro modo nos casos de cumprimento de decisão judicial. Nesses casos, o segurado deve ser incluído no programa de reabilitação independentemente de prévia perícia administrativa, pois é a decisão judicial, embasada em laudo oficial, que autoriza o procedimento.
Na verdade, nesses casos, o segurado já se submeteu à perícia administrativa, que constatou a ausência de incapacidade, tanto que, para reconhecimento do seu direito, ele foi obrigado a ajuizar ação, na qual lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença com reabilitação profissional, com base em perícia judicial que constatou, de modo diverso da conclusão administrativa, que o segurado está definitivamente incapacitado para a sua atividade laboral habitual.
Não há razão, pois, para que o INSS, nesses casos, submeta o segurado a uma nova perícia administrativa, já que há decisão judicial determinando a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, na sua impossibilidade, conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, cabendo ao INSS cumpri-la.
No mais, acompanho o voto do Relator.
Ante o exposto, divergindo em parte do voto do Ilustre Relator, para manter a reabilitação profissional e afastar as perícias médicas periódicas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS e à remessa oficial, em menor extensão, apenas para alterar os juros de mora e correção monetária, nos termos do voto do Relator. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HONORÁRIOS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INCAPACIDADE CARACTERIZADA. QUALIDADE DE SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIAS PERIÓDICAS. POSSIBILIDADE. FORÇA DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, ASSIM COMO A REMESSA NECESSÁRIA.
1 - Não se conhece de parte da apelação do INSS, em que requer a fixação honorária em parâmetros outros, por lhe faltar interesse recursal, tendo em vista que não houve condenação na r. sentença, eis que constatada a sucumbência recíproca entre as partes autora e ré.
2 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
5 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
9 - Extrai-se dos autos o ciclo laborativo/contributivo da autora, compreendendo vínculo empregatício entre anos de 1998 e 1999 (CTPS), além de recolhimentos vertidos na condição de “contribuinte individual”, para as competências maio a outubro/2000 e de janeiro/2007 a fevereiro/2010.
10 - Do resultado pericial datado de 30/06/2015, subscrito por
médico especialista em ortopedia e traumatologia
, infere-se que a parte autora -de derradeira profissão empregada doméstica,
contando com46 anos à ocasião
– padeceria de quadro de fratura de pé direito (calcâneo) após queda de altura dia 05/05/2009. Foi submetida a procedimento cirúrgico de osteossíntese na época e após aproximadamente um ano nova intervenção cirúrgica de artrodese talo-calcânea. Apresenta diminuição da amplitude articular à mobilização de pé direito decorrente do processo degenerativo associado a pseudoartrose da artrodese, ou seja, não houve a união (fusão) óssea apesar do tratamento cirúrgico destinado a este propósito. Exame radiológico de pé direito de 26/05/2013 evidencia acentuada redução do espaço articular talo-calcâneo com esclerose subcondral e sinais de pseudoartrose. (...) A autora, no entanto,pode desempenhar atividades que não requeiram o uso pleno do membro inferior direito
. Em retorno à formulação de quesitos, afirmou oexpert
que aincapacidade seria de índole parcial e permanente,
não
se tratando de incapacidade laborativa insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta subsistência.
Considerou comodata de início o dia posterior à última DCB por benefício relacionado ao fato
(correspondente a 19/03/2010).11 - Uma vez que o desiderato da parte autora refere-se à recomposição de benefício interrompido, não se há falar em perda da qualidade de segurado.
12 - Mantida a concessão de “auxílio-doença”.
13 - Uma vez concedido e dada sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia, conforme previsão expressa contida no art. 101 da mesma Lei.
14 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.15 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
16 - Apelação do INSS conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida, assim como a remessa necessária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO À REMESSA NECESSÁRIA, PARA ESTABELECER QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES EM ATRASO DEVERÁ SER CALCULADA DE ACORDO COM O MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL ATÉ A PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09, A PARTIR DE QUANDO SERÁ APURADA PELOS ÍNDICES DE VARIAÇÃO DO IPCA-E, E QUE OS JUROS DE MORA, INCIDENTES ATÉ A EXPEDIÇÃO DO OFÍCIO REQUISITÓRIO, SERÃO FIXADOS DE ACORDO COM O MESMO MANUAL, MANTIDA, NO MAIS, A SENTENÇA E, POR MAIORIA, ESCLARECER QUE A AFERIÇÃO DAS CONDIÇÕES CLÍNICAS DO SEGURADO DAR-SE-Á POR MEIO DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS PERIÓDICAS POR PARTE DA AUTARQUIA, CONFORME PREVISÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 101 DA LEI Nº 8.213/91, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES E A DES. FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE MANTINHA A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E AFASTAVA AS PERÍCIAS MÉDICAS PERIÓDICAS.LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
