PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO DEMONSTRADA. LABOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por JOSEFINA ROSA DA SILVA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou ainda benefício assistencial de prestação continuada.

A r. sentença, de fls. 77/80, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, ante a ausência de incapacidade laboral. Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Em razões recursais de fls. 82/86, a parte autora pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 91/92) no sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Por primeiro, passo à análise do pleito de benefício previdenciário.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 08 de outubro de 2012 (fls. 67/71), consignou o seguinte:

"A paciente é portadora de lombalgia crônica e sinais de início de osteoartrose lombar. Necessita de tratamento clínico especializado para voltar ao trabalho.

Portanto, paciente com Incapacidade Parcial Temporária" (sic).

Por fim, fixou a data do início da incapacidade (DII) em 1995.

Embora constatado o impedimento, verifico que a demandante não conseguiu demonstrar a qualidade de segurada junto à Previdência Social, por meio da comprovação de trabalho efetuado na condição de rurícola.

Para tal intento, juntou os seguintes documentos aos autos:

a) certidão de casamento, ocorrido em 22/01/1973, na qual seu ex-esposo, ADEMIR CRESCÊNCIO CABIANCA, está qualificado como "lavrador" (fls. 17/17-verso);

b) e sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, no qual consta um vínculo junto a GIULIANO ARBID, de 01/01/2008 a 20/02/2009, na condição de "doméstica" (fls. 18/21).

O art. 55, § 3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço rural somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Nesse sentido foi editada a Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça:

A exigência de documentos comprobatórios do labor rural para todos os anos do período que se pretende reconhecer é descabida. Sendo assim, a prova documental deve ser corroborada por prova testemunhal idônea, com potencial para estender a aplicabilidade daquela. Esse o raciocínio que prevalece nesta Eg. 7ª Turma e no Colendo STJ:

No entanto, in casu, observo que a autora não trouxe aos autos um único documento que comprovasse sua atividade campesina ou, ao menos, indícios desta.

Com efeito, a certidão de casamento colacionada denota que o ex-marido da demandante era "lavrador" por volta de 1973. Frise-se que a requerente estava qualificada como "doméstica" (fl. 17-verso).

Pois bem, a extensão de efeitos em decorrência de documento de terceiro - familiar próximo - parece-me viável apenas quando se trata de agricultura de subsistência, em regime de economia familiar, o que não é o caso dos autos.

O único documento que indicou o desempenho de atividade laboral, efetivado realmente por ela, foi sua CTPS, sendo que o vínculo anotado é de natureza urbana.

Se mostra totalmente desnecessária a realização de audiência de instrução e julgamento para a oitiva de testemunhas, já que ausente qualquer substrato material mínimo (Súmula 149 do STJ).

Em suma, tenho que a autora não comprovou a qualidade de segurada junto ao RGPS, quando do surgimento da incapacidade, restando inviabilizada a concessão de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença, nos exatos termos dos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91.

Por oportuno, cumpre destacar que, com relação ao vínculo de doméstica, de janeiro de 2008 a fevereiro de 2009, a incapacidade lhe era preexistente, sendo vedada a concessão dos benefícios supra, de acordo com o mesmo diploma legislativo (§2º do art. 42 e parágrafo único do art. 59).

Passo à análise da pretensão relativa ao benefício assistencial.

A República Federativa do Brasil, conforme disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana que, segundo José Afonso da Silva, consiste em:

Para tornar efetivo este fundamento, diversos dispositivos foram contemplados na elaboração da Carta Magna, dentre eles, o art. 7º, IV, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e o art. 203, que instituiu o benefício do amparo social, com a seguinte redação:

Entretanto, o supracitado inciso, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, dependia da edição de uma norma posterior para produzir os seus efeitos, qual seja, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 1.744, de 8 de dezembro de 1995 e, posteriormente, pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

O art. 20 da Lei Assistencial, com redação fornecida pela Lei nº 12.435/2011, e o art. 1º de seu decreto regulamentar estabeleceram os requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: ser o requerente deficiente ou idoso, com 70 anos ou mais e que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família. A idade mínima de 70 anos foi reduzida para 67 anos, a partir de 1º de janeiro de 1998, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 anos, através do art. 34 da Lei nº 10.741 de 01 de outubro de 2003, mantida, inclusive, por ocasião da edição da Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011.

Os mesmos dispositivos legais disciplinaram o que consideram como pessoa com deficiência, família e ausência de condições de se manter ou de tê-la provida pela sua família.

Pessoa com deficiência é aquela incapacitada para o trabalho, em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, na dicção do art. 20, §2º, com a redação dada pela Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015.

O impedimento de longo prazo, a seu turno, é aquele que produz seus efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (§10º).

A incapacidade exigida, por sua vez, não há que ser entendida como aquela que impeça a execução de todos os atos da vida diária, para os quais se faria necessário o auxílio permanente de terceiros, mas a impossibilidade de prover o seu sustento por meio do exercício de trabalho ou ocupação remunerada.

Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado da lavra do Ministro Relator Gilson Dipp (5ª Turma, REsp nº 360.202, 04.06.2002, DJU 01.07.2002, p. 377), oportunidade em que se consignou: "O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador".

No que se refere à hipossuficiência econômica, a Medida Provisória nº 1.473-34, de 11.08.97, transformada na Lei nº 9.720, em 30.11.98, alterou o conceito de família para considerar o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto. Com a superveniência da Lei nº 12.435/11, definiu-se, expressamente para os fins do art. 20, caput, da Lei Assistencial, ser a família composta pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, §1º).

Já no que diz respeito ao limite de ¼ do salário mínimo per capita como critério objetivo para comprovar a condição de miserabilidade, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 4374/PE, reapreciou a decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 1.232-1/DF), declarando a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O v. acórdão, cuja ementa ora transcrevo, transitou em julgado em 19.09.2013:

Entretanto, interpretando tal decisão, chega-se à conclusão de que a Lei Assistencial, ao fixar a renda per capita, estabeleceu uma presunção da condição de miserabilidade, não sendo vedado comprovar a insuficiência de recursos para prover a manutenção do deficiente ou idoso por outros meios de prova.

Tal entendimento descortina a possibilidade do exame do requisito atinente à hipossuficiência econômica pelos já referidos "outros meios de prova".

A questão, inclusive, levou o Colendo Superior Tribunal de Justiça a sacramentar a discussão por meio da apreciação da matéria em âmbito de recurso representativo de controvérsia repetitiva assim ementado:

No que pertine à exclusão, da renda do núcleo familiar, do valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, conforme disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, referido tema revelou-se polêmico, por levantar a discussão acerca do discrímen em se considerar somente o benefício assistencial para a exclusão referida, e não o benefício previdenciário de qualquer natureza, desde que de igual importe; sustentava-se, então, que a ratio legis do artigo em questão dizia respeito à irrelevância do valor para o cálculo referenciado e, bem por isso, não havia justificativa plausível para a discriminação.

Estabelecido o dissenso inclusive perante o Superior Tribunal de Justiça, o mesmo se resolveu no sentido, enfim, de se excluir do cálculo da renda familiar todo e qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos, em expressa aplicação analógica do contido no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Refiro-me, inicialmente, à Petição nº 7203/PE (Incidente de Uniformização de Jurisprudência), apreciada pela 3ª Seção do STJ em 10 de agosto de 2011 (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e, mais recentemente, ao Recurso Especial nº 1.355.052/SP, processado segundo o rito do art. 543-C do CPC/73 e que porta a seguinte ementa:

Do caso concreto.

Pleiteia a autora a concessão do benefício assistencial, uma vez que, segundo alega, é incapaz e não possui condições de manter seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família.

A despeito da configuração do impedimento de longo prazo, como já sufragado quando da análise do pedido de benefício previdenciário, a hipossuficiência econômica não restou demonstrada.

O estudo social, realizado em 12 de junho de 2012 (fls. 44/47), informou que o núcleo familiar era formado tão somente pela autora.

Consoante as informações prestadas, a requerente residia em imóvel alugado, composto por "dois cômodos e banheiro alugado nos fundos, de alvenaria, telha brasilite, sem forro, pois cimento queimado, sendo cozinha e sala/quarto divida com o guarda roupas, banheiro interno. No momento da visita a higiene é considerada boa.

Na cozinha há: uma geladeira, um fogão seis bocas, um armário com seis portas pequenas, uma mesa de granito com quatro cadeiras; na sala há: uma rack, um jogo de sofá de três e dois lugares, uma televisão de quatorze polegadas; no quarto de há: cama de casal, um guarda roupa de três portas; no banheiro há: vaso sanitário, pia e chuveiro; na parte externa da casa há um tanque de lavar roupas" (sic).

A renda mensal decorria dos serviços prestados na condição de "cuidadora de idosos", no valor de R$50,00, e, ao menos R$120,00, provenientes de auxílio dos seus filhos para quitar o aluguel da residência. Portanto, contabiliza-se uma renda mensal de R$170, à época do estudo.

As despesas envolviam gastos com alimentação, energia elétrica, aluguel e água, cingindo a aproximadamente R$170,10.

Note-se, portanto, que os ganhos da autora eram suficientes para cobrir seus gastos, ainda que no limiar.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e aquelas obtidas junto ao Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que o filho da requerente, CLAUDEMIR DA SILVA CABIANCA, percebeu benefício de auxílio-doença até 14/06/2012, com valor mensal de R$1.940,33 (NB: 560.790.707-0). Poucos meses depois, em 30/08/2012, passou a perceber benefício de igual natureza, sob outro número (NB: 606.197.610-4), em idêntico valor, tendo o recebido até meados de 2015.

Segundo o mesmo Cadastro, o outro filho da autora, REGINALDO DA SILVA CABIANCA, percebeu a quantia de R$1.177,63, em junho de 2012, quando da visita da assistente social, além de manter-se trabalhando até os dias atuais.

Nessa senda, destaco que o benefício assistencial de prestação continuada existe para auxiliar a sobrevivência das pessoas portadoras de incapacidade, por idade avançada, ou outras restrições físicas ou psíquicas para o trabalho e que não possuam parentes próximos em condições de lhes prover o sustento. O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família.

Alie-se, como elemento de convicção, acerca da ausência de miserabilidade absoluta da demandante, o fato de que recebia medicamentos gratuitamente do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como cesta básica, bimestralmente, junto a Prefeitura de Tupi Paulista/SP.

Por fim, repisa-se, que as condições de habitabilidade se mostraram satisfatórias. Ainda que o imóvel seja simples, cumpre destacar que estava guarnecido por mobiliário que atendia todas as suas necessidades.

Por todo o exposto, em minuciosa análise do conjunto fático probatório, verifico que a autora não se enquadra na concepção legal de hipossuficiência econômica, não fazendo, portanto, jus à concessão de benefício assistencial.

É preciso que reste claro ao jurisdicionado que o benefício assistencial da prestação continuada é auxílio que deve ser prestado pelo Estado, portanto, por toda a sociedade, in extremis, ou seja, nas específicas situações que preencham os requisitos legais estritos, bem como se e quando a situação de quem o pleiteia efetivamente o recomende, no que se refere ao pouco deixado pelo legislador para a livre interpretação do Poder Judiciário.

Ainda que o magistrado sensibilize-se com a situação apresentada pela parte autora e compadeça-se com a horripilante realidade a que são submetidos os trabalhadores em geral, não pode determinar à Seguridade a obrigação de pagamento de benefício, que independe de contribuição, ou seja, cujo custeio sairá da receita do órgão pagador - contribuições previdenciárias e sociais - e cujos requisitos mínimos não foram preenchidos, sob pena de criar perigoso precedente que poderia causar de vez a falência do já cambaleado Instituto Securitário.

Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.