APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0038297-71.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IGOR SAVITSKY - SP314098-N
APELADO: ALBERTINO LIMA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PETERSON PADOVANI - SP183598-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0038297-71.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IGOR SAVITSKY - SP314098-N
APELADO: ALBERTINO LIMA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PETERSON PADOVANI - SP183598-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária ajuizada em 02/10/2014 por ALBERTINO LIMA DOS SANTOS, objetivando a conversão de “auxílio-doença” deferido a partir de 08/12/2006, sob NB 518.889.444-7 (ID 102956570 – pág. 10), em “aposentadoria por invalidez”.
Justiça gratuita deferida à parte autora (ID 102956570 – pág. 26).
Citação do INSS realizada em 28/11/2014 (ID 102956570 – pág. 36).
A r. sentença prolatada em 25/01/2016 (ID 102956570 – pág. 120/122) julgou procedente a ação, condenando o INSS na transformação do “auxílio-doença” em “aposentadoria por invalidez”, desde a prolação da sentença, com incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados, a serem pagos em parcela única. Condenou-se o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00, isentando-o das custas processuais.
Irresignado, apelou o INSS (ID 102956570 – pág. 128/133), defendendo os recebimento do recurso no efeito suspensivo e reexame obrigatório do julgado. Para além, a decretação de improcedência da ação, isso porque a incapacidade seria parcial e permanente, gerando apenas algumas limitações funcionais.
Devidamente processado o recurso, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (ID 102956570 – pág. 139/143), vieram os autos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0038297-71.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IGOR SAVITSKY - SP314098-N
APELADO: ALBERTINO LIMA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: PETERSON PADOVANI - SP183598-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Quanto ao pleito do INSS, de recepção do recurso em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo - cumpre salientar que, nesta fase processual, a análise será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso.
Por sua vez, a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em
25/01/2016
, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.
De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:
"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".
Houve condenação do INSS na conversão de “auxílio-doença” em “aposentadoria por invalidez” a partir da prolação da sentença, não contabilizando, assim, montante superior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.
Prossegue-se.
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador, ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do incis.o II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
Cópias de CTPS (ID 102956570 – pág. 17/21) e laudas extraídas do sistema informatizado CNIS/Plenus (ID 102956570 – pág. 53/55) comprovam o ciclo laborativo-contributivo da parte autora, com registros de emprego desde 1980 até 2003, com a derradeira vinculação formal entre 01/04/2003 e setembro/2005 (última remuneração).
Observados, ainda, deferimentos de “auxílio-doença” (ID 102956570 – pág. 16, 57/59), nos seguintes intervalos:
* de 24/09/2005 a 11/12/2005, sob NB 514.914.290-3;
* de 26/01/2006 a 06/05/2006, sob NB 515.935.340-9;
* de 24/09/2006 a 27/09/2006, sob NB 518.024.051-0;
* de 08/12/2006 até dias atuais, sob NB 518.889.444-7.
Desta feita, cumpridos os requisitos correspondentes às
qualidade de segurado previdenciário e carência legal
.
Referentemente à
incapacidade laboral
, notam-se documentos médicos secundando a peça vestibular (ID 102956570 – pág. 22/24), sendo que, do resultado pericial datado de 05/03/2015 (ID 102956570 – pág. 70/81, 82/103), infere-se que a parte autora -de profissão servente/ajudante de pedreiro,
contando com63 anos à ocasião
(ID 102956570 – pág. 08) - seria portadora de discopatia degenerativa com abaulamento e protrusão discal (não há hérnia), tendo apresentado lombalgia. Anexou duas tomografias de 26/09/06 e de 12/03/09, que acusam hipertrofia interfacetária das articulações interapofisárias. Prolapso discal L4/L5 discreto. Prolapso discal L3/L4 acentuado com provável efeito compressivo sobre as estruturas neurais do canal raquimedular.
Acrescentou o perito:
“A função exercida pelo autor exigia movimentação de materiais (pesos) de forma intermitente e frequente, aplicação de força física combinadas com posturas de risco para a coluna lombar
A doença do autor é degenerativa pela origem e foi agravada (eclosão e agravamento do quadro clínico) pelas atividades laborais.
O autor não poderá exercer atividades manuais com movimentação de pesos, manipulação de ferramentas, força e
posturas inadequadas
. Poderá exercer outras funções leves como as de inspeção visual, controle de qualidade, portaria, etc. A atividade ideal para o autor é a variada alternando-se posturas como a sentado, em pé, ou deambulando por pequenos trajetos. Permite-se a movimentação de pequenos pesos, desde que não de forma repetitiva”.
(grifos de minha autoria)
Em retorno à formulação de quesitos (ID 102956570 – pág. 51), asseverou o
expert
aincapacidade de natureza parcial e permanente
, com restrições ao trabalho que anteriormente exercia.
Assevero que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
Decerto que, muito embora o jusperito tenha caracterizado a inaptidão da parte autora como sendo
parcial
, com possibilidade de desempenho de tarefas laborativas outras, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que acontece ordinariamente no dia a dia (art. 335 do CPC/1973 e art. 375 do CPC/2015), se me afigura bastante improvável que a parte autora - deidade avançada, analfabeto e com ocupações pretéritas de exigências notadamente braçais
- conseguiria, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em funções mais leves do que aquelas que sempre desempenhara.
Nessa senda, cumpre transcrever o enunciado da Súmula 47, da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
"Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez".
Corroborado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios. 2. A inversão do decidido pelas instâncias ordinária demanda o revolvimento do contexto fático dos autos e desafia a Súmula n. 7/STJ. Precedente da egrégia Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)"
Dessa forma, tenho que a parte demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, o que enseja a concessão de “aposentadoria por invalidez”, sendo imperiosa a manutenção do julgado, neste ponto específico.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
nego provimento
à apelação do INSS e, de ofício,
estabeleço que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONCLUSÃO PERICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. SERVENTE DE PEDREIRO. IDADE AVANÇADA. INSUSCETIBILIDADE DE RECOLOCAÇÃO PROFISSIONAL EM TAREFAS MAIS BRANDAS. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. APELO DO INSS DESPROVIDO.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
8 - Cópias de CTPS e laudas extraídas do sistema informatizado CNIS/Plenus comprovam o ciclo laborativo-contributivo da parte autora, com registros de emprego desde 1980 até 2003, com a derradeira vinculação formal entre 01/04/2003 e setembro/2005 (última remuneração).
9 - Deferimentos de “auxílio-doença”, nos seguintes intervalos: * de 24/09/2005 a 11/12/2005, sob NB 514.914.290-3; * de 26/01/2006 a 06/05/2006, sob NB 515.935.340-9; * de 24/09/2006 a 27/09/2006, sob NB 518.024.051-0; * de 08/12/2006 até dias atuais, sob NB 518.889.444-7.
10 - Referentemente à
incapacidade laboral
, notam-se documentos médicos secundando a peça vestibular, sendo que, do resultado pericial datado de 05/03/2015, infere-se que a parte autora -de profissão servente/ajudante de pedreiro,
contando com63 anos à ocasião
- seria portadora de discopatia degenerativa com abaulamento e protrusão discal (não há hérnia), tendo apresentado lombalgia. Anexou duas tomografias de 26/09/06 e de 12/03/09, que acusam hipertrofia interfacetária das articulações interapofisárias. Prolapso discal L4/L5 discreto. Prolapso discal L3/L4 acentuado com provável efeito compressivo sobre as estruturas neurais do canal raquimedular.11 - Acrescentou o perito: “A função exercida pelo autor exigia movimentação de materiais (pesos) de forma intermitente e frequente, aplicação de força física combinadas com posturas de risco para a coluna lombar não poderá exercer atividades manuais com movimentação de pesos, manipulação de ferramentas, força e
posturas inadequadas
. Poderá exercer outras funções leves como as de inspeção visual, controle de qualidade, portaria, etc. A atividade ideal para o autor é a variada alternando-se posturas como a sentado, em pé, ou deambulando por pequenos trajetos. Permite-se a movimentação de pequenos pesos, desde que não de forma repetitiva”.12 - Em retorno à formulação de quesitos, asseverou o
expert
aincapacidade de natureza parcial e permanente
, com restrições ao trabalho que anteriormente exercia.13 - O Juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes.14 - Embora o jusperito tenha caracterizado a inaptidão da parte autora como sendo
parcial
, com possibilidade de desempenho de tarefas laborativas outras, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que acontece ordinariamente no dia a dia (art. 335 do CPC/1973 e art. 375 do CPC/2015), afigura-se bastante improvável que a parte autora - deidade avançada, analfabeto e com ocupações pretéritas de exigências notadamente braçais
- conseguiria, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em funções mais leves do que aquelas que sempre desempenhara.15 - A parte demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, o que enseja a concessão de “aposentadoria por invalidez”.
16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.17 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
18 - Fixação de ofício.
19 - Apelo do INSS desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.