APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041787-04.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ALCIDES DONIZETE AUGUSTO
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041787-04.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ALCIDES DONIZETE AUGUSTO
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por ALCIDES DONIZETE AUGUSTO, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de “aposentadoria por invalidez” ou “auxílio-doença”.
A r. sentença proferida em 17/05/2016 (ID 107728817 – pág. 207/208) julgou improcedente a ação, condenando a parte autora no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em R$ 700,00, afastada a exigência dos valores ante a gratuidade deferida nos autos (ID 107728817 – pág. 29).
Em suas razões recursais (ID 107728946 – pág. 05/14, 15/38), pugna o demandante pela reforma completa do julgado. Alega que foram realizadas duas perícias médicas, por ordem do Juízo: a primeira teria constatado sua
incapacidade parcial e permanente
para o labor, sendo que a segunda teria asseverado ainexistência de incapacidade
. Refere o apelante que a perícia posterior teria sido conduzida por profissional não especializado nos males de que padeceria, devendo, portanto, prevalecer a primeira peça pericial. Afirma, outrossim, que a documentação médica reunida nos autos comprova a inaptidão laboral, do que faz jus à benesse reclamada.
Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento de contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041787-04.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ALCIDES DONIZETE AUGUSTO
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO FERRO FUZATTO - SP245889-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador, ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
As laudas extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID 107728817 – pág. 25/28, 49/53) revelam contratos de emprego nos anos de 1991 e 1992, além de contribuições previdenciárias vertidas na qualidade de “contribuinte individual”, relativas às competências março a agosto/1993, outubro/2002 a fevereiro/2003, abril/2003 a dezembro/2005, outubro e dezembro/2006, março e junho a dezembro/2007, março a julho e setembro a dezembro/2008, março a julho/2009, setembro a dezembro/2009, março a junho/2010 e agosto a setembro/2010.
Comprovadas, portanto, as
condição de segurado previdenciário e carência legalmente exigida
.
No tocante à
incapacidade laborativa
, observam-se documentos médicos trazidos pela parte autora (ID 107728817 – pág. 19/21, 35/39, 79/80; ID 107728946 – pág. 15/38, 61/88).
Também o resultado de
duas perícias médicas
ordenadas pelo d. Juízo: a primeira datada de 28/02/2012 (ID 107728817 – pág. 68/72), e a segunda, produzida em 18/06/2015 (ID 107728817 – pág. 192/196), ambas com respostas aos quesitos formulados (ID 107728817 – pág. 46/48, 60, 62/63, 185/186).
O
primeiro laudo
descreve as patologias da parte autora - deprofissão “motorista” – anterior “trabalhador rural”,
contando com45 anos de idade
à época (ID 107728817 – pág. 16) - as seguintes:
* Osteoartrose generalizada (Lesões osteoarticulares generalizadas);
* Escoliose (Desvio na Coluna Vertebral);
* Tendinite nos Membros Superiores;
* Espondiloartrose (Lesões osteoarticulares degenerativas nas vértebras da Coluna Vertebral);
* Discopatia na Coluna Vertebral (Lesões osteoarticulares degenerativas nos discos intervertebrais);
* Hipertensão Arterial.
Concluiu o perito pela
incapacidade parcial e permanente
, surgidahá 02 anos
(correspondente ao ano de 2010).
Já a
segunda peça pericial
traz, em suma, o seguinte conteúdo:
Parte autora portadora de Hérnia de Disco Lombar CID M51.2.
Há possibilidade de minimização dos Sintomas. Possibilidades de tratamento incluem o medicamentoso, fisioterápico, cirúrgico. Prejudicado quanto ao tempo de reabilitação.
Não constatada incapacidade laborativa para atividades habituais
.
Assevero que, da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não-adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
Pois bem.
Entre uma e outra prova pericial decorreram três anos e três meses.
E da leitura minudente dos autos, infere-se que o d. Magistrado
a quo
determinou a repetição da perícia logo após a juntada, pela parte autora, do resultado de perícia realizada em 15/01/2015, em âmbito administrativo, pelo INSS (ID 107728817 – pág. 183), que assim concluiu:
Exames complementares: Apresenta TC de coluna lombar que mostra formações osteofíticas em corpos vertebrais e facetas interapofisária lombares sendo que ao nível de L3/L4 protrue para canal vertebral e toca a face anterior do saco dural.
Segurado comprova ser portador de artrose de coluna lombar com limitação parcial para realizar atividades com esforços físicos moderados e acentuados, (...), sugiro manutenção do benefício até nova reavaliação.
Nota-se tese favorável à percepção do benefício - emanada da própria autarquia previdenciária - motivando o refazimento da prova médico-judicial, com vistas à confirmação derradeira das patologias enfrentadas pelo autor.
Assim, demonstrada a inviabilidade da prática da atividade corriqueira, faz jus o autor ao benefício transitório de “auxílio-doença”.
No tocante ao termo inicial dos pagamentos, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver,
ou
na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data do início da incapacidade é fixada após a apresentação do requerimento administrativo e a data da citação, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, sem a presença dos requisitos autorizadores para a sua concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilício do postulante.
No caso em apreço, em que pese a postulação do autor, para que o termo inicial coincida com a data de distribuição dos autos, resta fixado na data da citação, aos 02/06/2011 (ID 107728817 – pág. 31), momento da resistência à pretensão inaugural.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
No que se refere à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça), posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.
Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado,
determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.
Ante o exposto,
dou parcial provimento
à apelação da parte autora
, para condenar o INSS no pagamento do benefício de “auxílio-doença”, a partir de 02/06/2011 (data da citação), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, deferindo-se, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. PERÍCIAS JUDICIAIS. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO DA INAPTIDÃO PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO C. STJ. CUSTAS. ISENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA EM PARTE.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
8 - As laudas extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS revelam contratos de emprego nos anos de 1991 e 1992, além de contribuições previdenciárias vertidas na qualidade de “contribuinte individual”, relativas às competências março a agosto/1993, outubro/2002 a fevereiro/2003, abril/2003 a dezembro/2005, outubro e dezembro/2006, março e junho a dezembro/2007, março a julho e setembro a dezembro/2008, março a julho/2009, setembro a dezembro/2009, março a junho/2010 e agosto a setembro/2010. Comprovadas as
condição de segurado previdenciário e carência legalmente exigida
.9 - No tocante à
incapacidade laborativa
, observam-se documentos médicos trazidos pela parte autora. Também o resultado deduas perícias médicas
ordenadas pelo d. Juízo: a primeira datada de 28/02/2012, e a segunda, produzida em 18/06/2015, ambas com respostas aos quesitos formulados.10 - O
primeiro laudo
descreve as patologias da parte autora - deprofissão “motorista” – anterior “trabalhador rural”,
contando com45 anos de idade
à época - as seguintes: * Osteoartrose generalizada (Lesões osteoarticulares generalizadas); * Escoliose (Desvio na Coluna Vertebral); * Tendinite nos Membros Superiores; * Espondiloartrose (Lesões osteoarticulares degenerativas nas vértebras da Coluna Vertebral); * Discopatia na Coluna Vertebral (Lesões osteoarticulares degenerativas nos discos intervertebrais); * Hipertensão Arterial. Concluiu o perito pelaincapacidade parcial e permanente
, surgidahá 02 anos
(correspondente ao ano de 2010).11 - A
segunda peça pericial
traz, em suma, o seguinte conteúdo: Parte autora portadora de Hérnia de Disco Lombar CID M51.2. Há possibilidade de minimização dos Sintomas. Possibilidades de tratamento incluem o medicamentoso, fisioterápico, cirúrgico. Prejudicado quanto ao tempo de reabilitação.Não constatada incapacidade laborativa para atividades habituais
.12 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não-adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes.13 - Entre uma e outra prova pericial decorreram três anos e três meses. Infere-se que o d. Magistrado
a quo
determinou a repetição da perícia logo após a juntada, pela parte autora, do resultado de perícia realizada em 15/01/2015, em âmbito administrativo, pelo INSS, que assim concluiu: Exames complementares: Apresenta TC de coluna lombar que mostra formações osteofíticas em corpos vertebrais e facetas interapofisária lombares sendo que ao nível de L3/L4 protrue para canal vertebral e toca a face anterior do saco dural. Segurado comprova ser portador de artrose de coluna lombar com limitação parcial para realizar atividades com esforços físicos moderados e acentuados, (...), sugiro manutenção do benefício até nova reavaliação.14 - Tese favorável à percepção do benefício - emanada da própria autarquia previdenciária - motivando o refazimento da prova médico-judicial, com vistas à confirmação derradeira das patologias enfrentadas pelo autor.
15 - Demonstrada a inviabilidade da prática da atividade corriqueira, faz jus o autor ao benefício transitório de “auxílio-doença”.
16 - No tocante ao termo inicial dos pagamentos, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver,
ou
na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).17 - Em que pese a postulação do autor, para que o termo inicial coincida com a data de distribuição dos autos, resta fixado na data da citação, aos 02/06/2011, momento da resistência à pretensão inaugural.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).
21 - No que se refere às custas processuais, isenta a autarquia.
22 - Tutela concedida.
23 - Apelação da parte autora provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS no pagamento do benefício de "auxílio-doença", a partir de 02/06/2011 (data da citação), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, deferindo-se, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
