PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. VALIDADE. FALTA DE QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau, julgar improcedente o pedido, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença de fls. 124/131 julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária no pagamento do benefício de auxílio-doença, a partir de 09/01/08 (fls. 53/55), convertendo-o em aposentadoria por invalidez, desde a data da juntada do laudo pericial. As prestações em atraso serão acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

Em razões recursais de fls. 145/156, o INSS sustenta a nulidade da perícia, pois foi realizada por fisioterapeuta e que a parte autora não preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A parte autora propôs ação de conhecimento de natureza condenatória, pelo rito processual ordinário, postulando a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Em razões recursais, o INSS sustenta a nulidade do laudo pericial por ter sido elaborado por fisioterapeuta.

Saliente-se que, a despeito de a perícia ser realizada por fisioterapeuta (fls. 101/112), a profissional respondeu aos quesitos elaborados pelas partes, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

A propósito, destaco trecho do laudo pericial:

Aliás, esta Turma tem decidido pela possibilidade de laudo pericial ser elaborado por fisioterapeuta, senão vejamos:

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Depois da edição da Lei n. 8.213/91, a situação do rurícola modificou-se, já que passou a integrar um Sistema Único, com os mesmos direitos e obrigações dos trabalhadores urbanos, tornando-se segurado obrigatório da Previdência Social.

Quanto ao desenvolvimento de atividade laboral, exige a Lei n. 8.213/91 início de prova material para comprovar a condição de rurícola, excluindo-se a prova exclusivamente testemunhal para esse fim, entendimento consagrado igualmente pela Súmula 149 do STJ.

Sobre essa questão, é necessário destacar que o rol previsto no artigo 106 da Lei n. 8.213/91 não é taxativo, podendo, portanto, o postulante provar materialmente o exercício de atividade rural por meio de documentos não mencionados no referido dispositivo.

Em princípio, os trabalhadores rurais, na qualidade de empregados, não necessitam comprovar os recolhimentos das contribuições previdenciárias, devendo apenas provar o exercício da atividade laboral no campo pelo prazo da carência estipulado pela lei, tal como exigido para o segurado especial. Assim dispõe o art. 11, VII c/c art. 39, I, da Lei 8.213/91.

No caso vertente, o demandante não comprovou que ostentava a qualidade de segurado quando eclodiu sua incapacidade laboral.

O laudo pericial de fls. 101/112 diagnosticou o autor como portador de "sequelas de outros traumatismos especificados do pescoço e do tronco".

Consignou o perito que "o reclamante conta que estava trabalhando no seu estabelecimento comercial, bar, onde dois clientes discutiram e brigaram, sendo que um deles estava portando uma arma de fogo e o requerente levou um tiro, sendo socorrido e levado para cidade de Dourados, permanecendo internado no hospital por 14 dias".

Concluiu pela incapacidade total e permanente, desde 2001 (fl. 110).

Cumpre salientar que o autor relata na inicial que sua profissão é lavrador.

Como início de prova material de seu labor rural, a parte autora apresentou o seguinte documento:

- Certidão de casamento, lavrada em 03/11/79, em que consta sua profissão de lavrador (fl. 16).

Cumpre ressaltar que a presunção de continuidade da atividade de segurado especial do autor, amparada materialmente pela certidão de casamento de 1979, cessou comprovadamente a partir de 07/01/81, quando ele reingressou no mercado formal de trabalho, em atividade de natureza urbana, de acordo com o CNIS em anexo.

Ademais, o requerente não anexou quaisquer outros documentos que, ao menos, trouxessem indícios de que desenvolvia trabalho rural após a cessação dos vínculos urbanos.

Diante disso, entendo não haver substrato material que permita reconhecer o início de prova documental, conforme exige a Lei nº 8.213/91.

Entretanto, diante da existência de vínculos empregatícios formais, passo a analisar a manutenção da condição de segurado empregado do autor.

O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais em anexo comprova que o demandante efetuou recolhimentos previdenciários, na condição de segurado empregado, de: 09/03/77 a 06/05/77, 05/10/77 a 24/10/77, 03/04/78 a 15/05/78, 22/08/78 a 12/09/78, 01/10/78 a 08/11/78, 07/01/81 a 03/04/81, 04/05/81 a 04/07/81, 05/08/81 a 26/02/82, 23/04/82 a 20/08/82, 01/02/86 a 02/05/87, 02/04/90 a 15/05/90, 01/07/90 a 24/05/91 e 01/01/05 a 30/06/05.

Além disso, o mesmo extrato do CNIS demonstra que o autor recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 09/08/05 a 28/04/11.

Assim, considerados o último vínculo laboral - anterior ao início da incapacidade: 01/07/90 a 24/05/91 - e a data de início da incapacidade (2001), verifica-se que a parte autora não manteve sua qualidade de segurada, por ter sido superado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

Operou-se, portanto, a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurada da parte autora, nos termos do disposto no art. 102 da Lei n. 8.213/91.

Inaplicável, na espécie, o § 1º do mencionado artigo, pois as provas dos autos não conduzem à certeza de que a incapacidade da parte autora remonta ao período em que mantinha a qualidade de segurada.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Destarte, não reconhecida a manutenção da qualidade de segurada da parte autora, requisito indispensável à concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, de rigor o indeferimento do pedido.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada. Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau, julgar improcedente o pedido, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Comunique-se o INSS.

É como voto.