APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000273-05.2011.4.03.6133
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DAVID DONIZETI ALVES
Advogado do(a) APELANTE: FATIMA APARECIDA DA SILVA CARREIRA - SP151974-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE GUILHERME PASSAIA - SP295994-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000273-05.2011.4.03.6133
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DAVID DONIZETI ALVES
Advogado do(a) APELANTE: FATIMA APARECIDA DA SILVA CARREIRA - SP151974-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE GUILHERME PASSAIA - SP295994-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por DAVID DONIZETI ALVES, em ação previdenciária ajuizada em 30/11/2010, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de “auxílio-doença” (sob NB 534.843.019-2, concedido entre 18/03/2009 e 25/06/2009), com a posterior conversão para “aposentadoria por invalidez”.
Justiça gratuita deferida nos autos (ID 103261226 – pág. 36).
Tutela antecipada deferida em 01/12/2010, determinando o restabelecimento do “auxílio-doença” (ID 103261226 – pág. 36), comprovada a providência pelo INSS (ID 103261226 – pág. 41).
Citação do INSS realizada em 17/01/2011 (ID 103261226 – pág. 47).
A r. sentença proferida em 27/01/2016 (ID 103261226 – pág. 191/195) julgou improcedente o pedido inicial, sob fundamento de ausência de incapacidade laboral, condenando a parte autora no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa (R$ 6.120,00), suspendendo a exigibilidade dos valores nos termos da Lei nº 1.060/50. Determinadas custas na forma da lei.
Em suas razões recursais (ID 103261226 – pág. 201/212), suscita a parte autora preliminar de nulidade do julgado, ante a ocorrência de cerceamento a seu direito à ampla defesa, porquanto indeferido pleito de realização de nova perícia ou esclarecimentos, pelo perito do Juízo, acerca dos quesitos formulados. Já em mérito, sustenta a comprovação, nos autos, da inaptidão para a prática laborativa, fazendo jus, portanto, à benesse por incapacidade.
Devidamente processado o recurso, com o oferecimento de contrarrazões (ID 103261226 – pág. 217/219), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000273-05.2011.4.03.6133
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DAVID DONIZETI ALVES
Advogado do(a) APELANTE: FATIMA APARECIDA DA SILVA CARREIRA - SP151974-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE GUILHERME PASSAIA - SP295994-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Da arguição preliminar
A alegação de cerceamento de defesa constante da apelação do autor não merece prosperar, eis o porquê.
O d. Magistrado
a quo
indeferira pedidos de realização de novas provas periciais (ID 103261226 – pág. 159 e 175), considerando o resultado pericial suficiente à formação de sua convicção, porque comprovadamente efetivado por profissional inscrito em órgão competente, respondidos os quesitos elaborados e fornecidos diagnósticos com base na análise do histórico da parte, bem como em análises entendidas como pertinentes.
Decerto que, contra decisões proferidas no curso do feito, na égide do CPC/73, o recurso cabível seria o de agravo - na forma retida ou por instrumento - sendo que, na situação considerada, não houvera impugnação do autor no tocante a tais indeferimentos, operando-se, a toda evidência, a preclusão.
Logo, defeso trazer-se à tona debate sobre o tema, em sede de apelação.
Desse modo, rechaça-se a questão trazida em preliminar.
Do meritum causae
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
Constam dos autos laudas extraídas do sistema informatizado CNIS (ID 103261226 – pág. 56/57), indicando contratos de emprego entre anos de 1975 e 2010.
Doutra via, o laudo pericial elaborado em 15/12/2014, posteriormente complementado (ID 103261226 – pág. 142/146 e 161/163), diagnosticara que a parte autora - de profissão
motorista carreteiro,
contando com58 anos de idade
à ocasião (ID 103261226 – pág. 55) - padecera deneoplasia maligna - câncer de próstata (CID: C61) no ano de 2009
,
com tratamento inicial com prostatectomia radical inicial e posterior tratamento radioterápico com informe de ter realizado 36 sessões. Todo este tratamento iniciou em 2009 e reiniciou em 2010. Não apresenta relatórios recentes de 2013 e 2014 que identifiquem recidiva da doença e bem como sequelas relacionadas com esta patologia. Relatórios contidos na página 16 e 17 não apresentam datas.
A doença foi tratada de forma adequada com cirurgia e radioterapia sem sequelas no momento referidas com relato de incontinência urinaria (referência de que tem de ir várias vezes ao banheiro) mas sem a comprovação da mesma, ausência de exames urodinâmicos e outros. Relacionado aos problemas de intestino também não há exames que demonstrem a presença de ileite e ou retite actínica (inflamação ileal ou do reto). Não apresenta colonoscopia associada a biopsia que confirme tal lesão.
Em resposta aos quesitos apresentados (ID 103261226 – pág. 12/13, 97 e 99), concluiu o perito que
no momento não haveria sinais de incapacidade laborativa
.
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 479 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado, a não-adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
Neste aspecto, cumpre ressaltar que a documentação médica jungida no processo, pela parte autora (ID 103261226 – pág. 20/34), não confronta as conclusões periciais.
Não constatada a inaptidão laboral, de rigor a manutenção do julgado de Primeira Jurisdição.
Ante o exposto,
rejeito a preliminar suscitada
e, no mérito,nego provimento
à apelação da parte autora
, mantendo, íntegra, a r. sentença de Primeiro Grau de Jurisdição.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NOVA PERÍCIA JUDICIAL. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. INCAPACIDADE NÃO CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 480, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO, EM MÉRITO.
1 - O d. Magistrado
a quo
indeferira pedidos de realização de novas provas periciais, considerando o resultado pericial suficiente à formação de sua convicção, porque comprovadamente efetivado por profissional inscrito em órgão competente, respondidos os quesitos elaborados e fornecidos diagnósticos com base na análise do histórico da parte, bem como em análises entendidas como pertinentes.2 - Contra decisões proferidas no curso do feito, na égide do CPC/73, o recurso cabível seria o de agravo - na forma retida ou por instrumento - sendo que, na situação considerada, não houvera impugnação do autor no tocante a tais indeferimentos, operando-se, a toda evidência, a preclusão.
3 - Defeso trazer-se à tona debate sobre o tema, em sede de apelação.
4 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
5 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
6 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
7 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
8 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
9 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
10 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
11 - Constam dos autos laudas extraídas do sistema informatizado CNIS, indicando contratos de emprego entre anos de 1975 e 2010.
12 - O laudo pericial elaborado em 15/12/2014, posteriormente complementado, diagnosticara que a parte autora - de profissão
motorista carreteiro,
contando com58 anos de idade
à ocasião (ID 103261226 – pág. 55) - padecera deneoplasia maligna - câncer de próstata (CID: C61) no ano de 2009
, com tratamento inicial com prostatectomia radical inicial e posterior tratamento radioterápico com informe de ter realizado 36 sessões. Todo este tratamento iniciou em 2009 e reiniciou em 2010. Não apresenta relatórios recentes de 2013 e 2014 que identifiquem recidiva da doença e bem como sequelas relacionadas com esta patologia. Relatórios contidos na página 16 e 17 não apresentam datas. A doença foi tratada de forma adequada com cirurgia e radioterapia sem sequelas no momento referidas com relato de incontinência urinaria (referência de que tem de ir várias vezes ao banheiro) mas sem a comprovação da mesma, ausência de exames urodinâmicos e outros. Relacionado aos problemas de intestino também não há exames que demonstrem a presença de ileite e ou retite actínica (inflamação ileal ou do reto). Não apresenta colonoscopia associada a biopsia que confirme tal lesão.13 - Em resposta aos quesitos apresentados, concluiu o perito que
no momento não haveria sinais de incapacidade laborativa
.14 - A documentação médica jungida no processo, pela parte autora, não confronta as conclusões periciais.
15 - Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora desprovida, no mérito. Sentença mantida. Ação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora, mantendo, íntegra, a r. sentença de Primeiro Grau de Jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
