APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010502-56.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELSON JOSE MARTINS
Advogado do(a) APELADO: GLEICE ADRIANA DIAS GOMES - SP272670-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010502-56.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELSON JOSE MARTINS
Advogado do(a) APELADO: GLEICE ADRIANA DIAS GOMES - SP272670-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por NELSON JOSE MARTINS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data do início da incapacidade indicada na perícia (15/04/2015), acrescidos de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela (ID 102673343 - Pág. 94/97).
Em razões recursais, o INSS pugna, preliminarmente, “pela declaração de nulidade da intimação da PGF por carta, com a respectiva anulação dos atos praticados após a prolação de sentença”. No mérito, sustenta que o demandante não demonstrou estar definitivamente incapacitado para qualquer labor, sendo possível sua reabilitação para outras funções, de modo que indevida a aposentadoria por invalidez. Em sede subsidiária, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 na fixação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora (ID 102673343 - Pág. 105/113).
A parte autora apresentou contrarrazões (ID 102673343 - Pág. 117/123).
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010502-56.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NELSON JOSE MARTINS
Advogado do(a) APELADO: GLEICE ADRIANA DIAS GOMES - SP272670-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Afasto, de início, a preliminar de nulidade da intimação, suscitada pelo INSS.
Com efeito, nos casos em que a autarquia federal não possua representante lotado na mesma sede do juízo, admite-se a intimação por carta com aviso de recebimento, tal como restou efetivado nestes autos. Ademais, verifica-se que a carta de intimação foi expedida para o mesmo endereço indicado pelo Procurador Federal por ocasião da apresentação da peça contestatória, e que não houve qualquer prejuízo para o ente previdenciário, uma vez que a apelação foi interposta dentro do prazo legal (ID 102673343 - Pág. 157).
Nesse mesmo sentido, já decidiu esta E. Sétima Turma:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCURADORIA FEDERAL. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL. AUSÊNCIA DE REPRESENTANTE NA SEDE DO JUÍZO. POSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. AGRAVO DO INSS IMPROVIDO.
1. A jurisprudência tem admitido a intimação por carta registrada, com aviso de recebimento, nos casos em que o ente público não possua representante lotado na sede do juízo, como ocorre no caso dos autos, em que a Procuradoria do INSS é sediada em Franca/SP, e o feito tramita perante o Juízo da Comarca de Patrocínio Paulista/SP.
2. Da análise dos autos, verifica-se que a carta de intimação foi expedida tendo como destinatário o Procurador do INSS e endereçada à Rua Voluntários da Franca, 1186, Centro, Franca, mesmo endereço informado pelo Procurador da Autarquia na petição de interposição do presente recurso.
3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009189-96.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 31/10/2018, Intimação via sistema DATA: 14/11/2018)
Superada tal questão, passo então à análise do mérito.
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto
.Os requisitos carência e qualidade de segurado restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com fundamento em exame realizado em 07 de março de 2016 (ID 102673343 - Pág.73/79), quando o demandante possuía 52 (cinquenta e dois) anos, consignou o seguinte:“O autor é portador de ombro direito caído secundário a bursite do ombro direito e tendinite da cabeça longa do músculo bíceps direito. Fez vários tratamentos com resultados insatisfatórios, com progressão das sequelas. Foi contraindicada a cirurgia. Em tratamento sintomático. Não há meios atuais de recuperação da função do membro superior direito.
HÁ INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO
”.Fixou a DII em 15/04/2015, asseverando que “ há incapacidade para os trabalhos que demandem esforços físicos com os membro superiores, mormente o direito
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
Reconhecida a incapacidade total e permanente para o trabalho, acertada a concessão de aposentadoria por invalidez, nos exatos termos do art. 42 da Lei 8.213/91.
Frisa-se que a conclusão final do
expert
é pelo impedimento total.E mais: se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que, quem sempre trabalhou em serviços braçais (servente de pedreiro, serviços gerais, armador, bombeiro hidráulico, dentre outras – CTPS – ID 102673343 - Pág. 14/22), e que sofre com patologias ortopédicas significativas, contando, atualmente, com 56 (cinquenta e seis) anos de idade, vá conseguir retornar a sua atividade habitual, ou mesmo após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
rejeito a preliminar
edou parcial provimento à apelação do INSS
, para determinar que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e,de ofício
, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE DA INTIMAÇÃO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA LEGAL. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO. CONFIGURAÇÃO. LAUDO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO.1 – Afastada a preliminar de nulidade da intimação, suscitada pelo INSS. Com efeito, nos casos em que a autarquia federal não possua representante lotado na mesma sede do juízo, admite-se a intimação por carta com aviso de recebimento, tal como restou efetivado nestes autos. Ademais, verifica-se que a carta de intimação foi expedida para o mesmo endereço indicado pelo Procurador Federal por ocasião da apresentação da peça contestatória, e que não houve qualquer prejuízo para o ente previdenciário, uma vez que a apelação foi interposta dentro do prazo legal. Precedente desta E. Sétima Turma.
2 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
3 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).5 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
9 - Os requisitos carência e qualidade de segurado restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
10 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com fundamento em exame realizado em 07 de março de 2016, quando o demandante possuía 52 (cinquenta e dois) anos, consignou o seguinte: “O autor é portador de ombro direito caído secundário a bursite do ombro direito e tendinite da cabeça longa do músculo bíceps direito. Fez vários tratamentos com resultados insatisfatórios, com progressão das sequelas. Foi contraindicada a cirurgia. Em tratamento sintomático. Não há meios atuais de recuperação da função do membro superior direito. HÁ INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA PARA O TRABALHO”. Fixou a DII em 15/04/2015, asseverando que “há incapacidade para os trabalhos que demandem esforços físicos com os membro superiores, mormente o direito”.11 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.12 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
13 - Reconhecida a incapacidade total e permanente para o trabalho, acertada a concessão de aposentadoria por invalidez, nos exatos termos do art. 42 da Lei 8.213/91.
14 - Frisa-se que a conclusão final do
expert
é pelo impedimento total. E mais: se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que, quem sempre trabalhou em serviços braçais (servente de pedreiro, serviços gerais, armador, bombeiro hidráulico, dentre outras – CTPS), e que sofre com patologias ortopédicas significativas, contando, atualmente, com 56 (cinquenta e seis) anos de idade, vá conseguir retornar a sua atividade habitual, ou mesmo após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.15 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.16 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 – Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária, de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, para determinar que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
