APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000373-05.2011.4.03.6118
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DANIELA DE CASTRO RODRIGUES SOIBELMAN
Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000373-05.2011.4.03.6118
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DANIELA DE CASTRO RODRIGUES SOIBELMAN
Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por DANIELA DE CASTRO RODRIGUES SOIBELMAN, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, no período compreendido entre 02/03/2011 (data do requerimento administrativo) e 31/03/2011, acrescidos de correção monetária e juros de mora. Em razão da sucumbência recíproca, condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do C. STJ, deixando de condenar, por outro lado, a parte autora, nos ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (ID 107538606 - Pág. 21/24).
Em razões recursais, a parte autora sustenta que “no trâmite do processo (2011 X 2016), foram apresentados novos documentos médicos, os quais comprovam que os problemas e as incapacidades relatadas no laudo médico pericial, persistiram”, de modo que o laudo pericial produzido no curso da demanda deveria ser complementado. Alega que faz jus à manutenção da benesse até abril de 2012, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, uma vez que, levando-se em consideração suas condições pessoais, a incapacidade laborativa seria total e permanente (ID 107538606 - Pág. 38/65).
Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000373-05.2011.4.03.6118
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: DANIELA DE CASTRO RODRIGUES SOIBELMAN
Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO JOSE DIAS QUERIDO - SP136887-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto
.Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
No que tange à incapacidade, a profissional médica indicada pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 28 de abril de 2011 (ID 107538605 - Pág. 81/83), quando a demandante possuía 31 (trinta e um) anos, a diagnosticou como portadora de “varizes de membros inferiores e Transtorno depressivo ansioso
”, e consignou o seguinte:“ No período de março de 2011 até a data do parto, pericianda apresentou-se incapacitada total e temporariamente para o trabalho de vendedora, uma vez que o tratamento da patologia era incompatível com a profissão (necessidade de permanecer longos períodos em pé, sem repousos programados, e o edema não era totalmente controlado pelo uso de meias elásticas), apresentando quadro de flebite. Neste período, poderia ser classificada clinicamente como Classe 3 (Edema que não se controla com medidas de suporte e presença de sinais flogísticos).
CONCLUSÃO: Atualmente em licença-maternidade. Houve incapacidade total e temporária no período de março de 2011 até a data do parto, por motivo de doença
”.Assentou que na data da perícia não havia incapacidade laborativa.
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinente, e, não sendo infirmada pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
Em suma, de acordo com interpretação do conjunto do laudo pericial, conclui-se que a autora se encontrava incapacitada temporariamente para sua atividade profissional costumeira, enquadrando-se na hipótese descrita no art. 59 da Lei 8.213/91.
Alega, todavia, em seu apelo, que teria comprovado, no curso da demanda, a permanência da incapacidade após o parto (25/04/2011 – ID 107538605 - Pág. 104) até abril de 2012, bem como que referida incapacidade seria permanente, fazendo jus à concessão da aposentadoria por invalidez, argumentos, todavia, que não merecem prosperar, senão vejamos.
De acordo com relato contido na inicial, a autora afirmou ser portadora de problemas “circulatórios nos membros inferiores” e “ortopédicos – coluna vertebral”, agravados pelo estado gravídico (ID 107538605 - Pág. 5), razão pela qual postulou, por diversas vezes, benefício por incapacidade perante o órgão previdenciário (vide requerimentos apresentados em 08/02/2011, 17/02/2011, 23/02/2011 e 02/03/2011 – ID 107538605 - Pág. 48/51). Diante do indeferimento em razão de parecer contrário da perícia médica administrativa, ajuizou a presente demanda, com o fim de obter a concessão da benesse.
Ocorre que a perícia judicial, já mencionada acima, constatou a existência de incapacidade total e temporária relacionada às moléstias suscitadas pela demandante (varizes de membros inferiores, agravadas pela gravidez), no período compreendido entre março de 2011 até a data do parto, esclarecendo, por outro lado, que na data do exame pericial – ocorrido após o nascimento do filho da autora – não havia incapacidade laborativa.
Os atestados médicos apresentados pela autora após a realização da perícia (ID 107538605 - Pág. 119/120 e 145/147), além de não demonstrarem a suposta persistência da incapacidade decorrente das patologias suscitadas na peça vestibular, fazem referência a novo quadro de saúde decorrente de tratamento cirúrgico realizado no ano de 2012, situação que refoge completamente à controvérsia dos autos e que, sobretudo, não foi objeto de questionamento na via administrativa quando da postulação que ensejou o ajuizamento da presente demanda.
A corroborar o entendimento de que se trata de situação completamente diversa daquela suscitada na exordial, verifica-se que a parte autora apresentou novo requerimento administrativo em 06/07/2012 (ID 107538605 - Pág. 122), o qual, desta vez, foi deferido pela Autarquia – ao contrário dos pedidos apresentados no ano de 2011, quando se encontrava grávida.
Nesse contexto, de rigor a manutenção da sentença tal como proferida.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
nego provimento à apelação da parte autora
, e,de ofício
, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA LEGAL. MATÉRIAS INCONTROVERSAS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. TRATAMENTO CIRÚRGICO. NOVA SITUAÇÃO DE SAÚDE QUE REFOGE À CONTROVÉRSIA DOS AUTOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO.1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - Os requisitos qualidade de segurado e carência legal restaram incontroversos, na medida em que o INSS não impugnou o capítulo da sentença que os reconheceu, nem esta foi submetida à remessa necessária.
9 - No que tange à incapacidade, a profissional médica indicada pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 28 de abril de 2011, quando a demandante possuía 31 (trinta e um) anos, a diagnosticou como portadora de “varizes de membros inferiores e Transtorno depressivo ansioso”, e consignou o seguinte: “No período de março de 2011 até a data do parto, pericianda apresentou-se incapacitada total e temporariamente para o trabalho de vendedora, uma vez que o tratamento da patologia era incompatível com a profissão (necessidade de permanecer longos períodos em pé, sem repousos programados, e o edema não era totalmente controlado pelo uso de meias elásticas), apresentando quadro de flebite. Neste período, poderia ser classificada clinicamente como Classe 3 (Edema que não se controla com medidas de suporte e presença de sinais flogísticos). CONCLUSÃO: Atualmente em licença-maternidade. Houve incapacidade total e temporária no período de março de 2011 até a data do parto, por motivo de doença”. Assentou que na data da perícia não havia incapacidade laborativa.10 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.11 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinente, e, não sendo infirmada pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
12 - Em suma, de acordo com interpretação do conjunto do laudo pericial, conclui-se que a autora se encontrava incapacitada temporariamente para sua atividade profissional costumeira, enquadrando-se na hipótese descrita no art. 59 da Lei 8.213/91.
13 - Alega, todavia, em seu apelo, que teria comprovado, no curso da demanda, a permanência da incapacidade após o parto (25/04/2011) até abril de 2012, bem como que referida incapacidade seria permanente, fazendo jus à concessão da aposentadoria por invalidez, argumentos, todavia, que não merecem prosperar, senão vejamos.
14 - De acordo com relato contido na inicial, a autora afirmou ser portadora de problemas “circulatórios nos membros inferiores” e “ortopédicos – coluna vertebral”, agravados pelo estado gravídico, razão pela qual postulou, por diversas vezes, benefício por incapacidade perante o órgão previdenciário (vide requerimentos apresentados em 08/02/2011, 17/02/2011, 23/02/2011 e 02/03/2011). Diante do indeferimento em razão de parecer contrário da perícia médica administrativa, ajuizou a presente demanda, com o fim de obter a concessão da benesse.
15 - Ocorre que a perícia judicial, já mencionada, constatou a existência de incapacidade total e temporária relacionada às moléstias suscitadas pela demandante (varizes de membros inferiores, agravadas pela gravidez), no período compreendido entre março de 2011 até a data do parto, esclarecendo, por outro lado, que na data do exame pericial – ocorrido após o nascimento do filho da autora – não havia incapacidade laborativa.
16 - Os atestados médicos apresentados pela autora após a realização da perícia, além de não demonstrarem a suposta persistência da incapacidade decorrente das patologias suscitadas na peça vestibular, fazem referência a novo quadro de saúde decorrente de tratamento cirúrgico realizado no ano de 2012, situação que refoge completamente à controvérsia dos autos e que, sobretudo, não foi objeto de questionamento na via administrativa quando da postulação que ensejou o ajuizamento da presente demanda.
17 - A corroborar o entendimento de que se trata de situação completamente diversa daquela suscitada na exordial, verifica-se que a parte autora apresentou novo requerimento administrativo em 06/07/2012, o qual, desta vez, foi deferido pela Autarquia – ao contrário dos pedidos apresentados no ano de 2011, quando se encontrava grávida. Nesse contexto, de rigor a manutenção da sentença tal como proferida.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 – Apelação da parte autora desprovida. Alteração dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, e, de ofício, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
