APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040303-17.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: BENEDITA MARIA DA CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040303-17.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: BENEDITA MARIA DA CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, pela parte autora BENEDITA MARIA DA CONCEIÇÃO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária objetivando a concessão de “aposentadoria por invalidez” ou “auxílio-doença”.
A r. sentença prolatada em 10/08/2017 (ID 102066929 – pág. 10/15) julgou procedente a ação, condenando o INSS no pagamento de parcelas de “auxílio-doença” entre 02/12/2016 e 21/02/2017, e parcelas de “aposentadoria por invalidez” a partir de 22/02/2017 (do laudo pericial). Incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados. Condenou-se o INSS no pagamento de honorários advocatícios arbitrados conforme artigo 85, § 4º, II, do NCPC. Isenção das custas processuais. Tutela antecipada deferida (ID 102066929 – pág. 42/46). Reexame obrigatório determinado.
Irresignado, apelou o INSS (ID 102066929 – pág. 24/38), defendendo o recebimento do recurso no efeito suspensivo, e a nulidade do julgado, porque realizada a perícia por médico fisioterapeuta. No mérito, busca a reforma do julgado, porquanto a parte autora teria ingressado no RGPS tardiamente, como segurada facultativa, e já portando os males incapacitantes. Doutra via, pela fixação do termo inicial na data da juntada do laudo pericial, a redução da verba honorária, e a alteração dos critérios relativos aos juros de mora e à correção da moeda.
Apelou adesivamente a parte autora (ID 102066929 – pág. 56/60), requerendo a fixação do termo inicial das parcelas do “auxílio-doença” em 17/06/2016.
Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões (ID 102066929 – pág. 49/54, 63/64), vieram os autos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0040303-17.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: BENEDITA MARIA DA CONCEICAO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Da remessa determinada
Inicialmente, em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (02/12/2016) e a data da prolação da r. sentença (10/08/2017), ainda que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto da Previdência Social, mesmo assim, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.
Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.
Do apelo do INSS
Quanto ao pleito da autarquia, de recepção do recurso em ambos os efeitos - devolutivo e suspensivo - cumpre salientar que, nesta fase processual, a análise será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelos recursos.
Da preliminar arguida pelo INSS
Observo ser desnecessária nova prova técnica, eis que o presente laudo pericial é suficiente à formação da convicção do magistrado
a quo.
A despeito de a perícia ter sido realizada por fisioterapeuta, o profissional respondeu aos quesitos elaborados pelas partes, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada do histórico do demandante e de exames complementares por ele fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes.
Aliás, esta Turma tem decidido pela possibilidade de laudo pericial ser elaborado por fisioterapeuta, senão vejamos:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. LAUDO. FISIOTERAPEUTA. REQUISITOS COMPROVADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. APLICAÇÃO DA LEI N° 11.960/2009. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
(...) - Não existe mácula no fato de um fisioterapeuta ter produzido o laudo pericial, tendo em vista tratar-se de profissional com formação superior e com inquestionável conhecimento técnico nas patologias que acometem a parte autora. Ademais, cuida-se de hipótese na qual se pode inferir, de forma cristalina, que o perito nomeado - profissional de confiança do Juízo - procedeu a minucioso exame clínico e confeccionou laudo pericial bastante elucidativo. Precedentes. (...)"
(TRF 3 - AC: 0034691-35.2016.4.03.9999, rel. Desembargador FAUSTO DE SANCTIS, 7ª Turma, DJE: 02/06/2017).
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO MÉDICO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. REDISCUSSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte.
2. O fisioterapeuta perito nomeado, é profissional de confiança do Juiz, equidistante das partes e capaz de responder aos quesitos elaborados pelas partes. O fato de a perícia ter sido realizada por fisioterapeuta e não médico não traz nulidade, uma vez que é profissional de nível universitário e apresentou laudo pericial minucioso e completo, especialmente acerca da patologia que acometeu a parte autora, bem como diante do fato de que o laudo produzido nos autos apresente informações claras e suficientes para o deslinde do feito.
3. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
4. Agravo legal improvido".
(TRF 3 - Ag em AC: 0009221-36.2015.4.03.9999, rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, DJE: 11/06/2015).
Por fim, cumpre lembrar que a realização de nova perícia não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 480 do CPC/2015.
Sendo assim, rechaça-se a matéria preliminar arguida.
Do meritum causae
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei nº 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador, ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do incis.o II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
Referentemente à
incapacidade laborativa
, avistam-se documentos médicos carreados pela parte autora (ID 102066928 – pág. 16/22).
Por sua vez, dos laudos de perícias realizadas (ID 102066928 – pág. 78/84, 114/131), infere-se que a litigante - contando com
64 anos
à ocasião (ID 102066928 – pág. 12) e deprofissão referida na exordial como sendo “do lar”
– seria portadora de hipertensão essencial primária, diabetes méllitus, hipotireoidismo, tendinopatia do ombro, doença degenerativa óssea de coluna lombar e osteoartrose de joelhos.
Em resposta a quesitos formulados (ID 102066928 – pág. 08, 56/57), asseveraram os jusperitos tratar-se, em suma, de
incapacidade total, permanente e multiprofissional
.
Assevero que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, a
contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
Lado outro, verificam-se cópias de CTPS (ID 102066928 – pág. 23/25), guias de recolhimentos previdenciários (ID 102066928 – pág. 30/54) e laudas extraídas do CNIS (ID 102066928 – pág. 26/29, 93/100), revelando contribuições individuais vertidas na qualidade de
segurado facultativo
, de março/2008 até 31/01/2017.
Cumpre destacar que a parte autora teria se refiliado ao RGPS, no ano de 2008, já portando os males incapacitantes, sabidamente de caráter degenerativo, presentes, inclusive, em sua faixa etária.
Assim, observo que a incapacidade da parte autora é preexistente ao tempo em que reingressou no sistema de seguridade. A esse propósito, inicialmente é necessário frisar que a Seguridade Social brasileira está construída sobre os parâmetros jurídicos da solidariedade, de modo que a seguro social depende do cumprimento de um conjunto de requisitos distribuídos por toda sociedade e também para o Estado, especialmente por trabalhadores, sendo certo que as contribuições necessárias ao custeio desse conjunto de benefícios pecuniários devem ser recolhidas mesmo quando o trabalhador não está acometido de doenças incapacitantes.
Não havendo contribuições por parte dos trabalhadores (contribuintes obrigatórios ou facultativos) sob a lógica solidária que mantém o sistema de seguridade, e se esses trabalhadores só fazem discretas contribuições quando já estão acometidos de doenças incapacitantes, por certo o benefício previdenciário não é devido à luz da Lei nº 8.213/1991 e da própria lógica constitucional da Previdência.
E neste cenário fático, não há dúvidas de que, quando a parte autora refiliara-se ao RGPS, repita-se, no ano de 2008, aos
55 anos de idade
, comocontribuinte individual - facultativo
, já estaria incapacitada para o trabalho.
Destarte, verificada a preexistência dos males, de rigor o indeferimento dos pedidos.
Ante o exposto,
não conheço da remessa necessária, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS
, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, restandoprejudicada a apelação da parte autora.
Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por cinco anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (ID 102066928 – pág. 55), a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA NECESSÁRIA INCABÍVEL. PERÍCIA NULA. INOCORRÊNCIA. ELABORAÇÃO POR FISIOTERAPEUTA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. INCAPACIDADE LABORATIVA. CARACTERIZAÇÃO. PREEXISTÊNCIA DAS DOENÇAS À REFILIAÇÃO AO RGPS. SEGURADO FACULTATIVO. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA, NO MÉRITO. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INVERSÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. DEVER DE PAGAMENTO SUSPENSO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.
1 - Em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (02/12/2016) e a data da prolação da r. sentença (10/08/2017), ainda que a renda mensal inicial do benefício seja fixada no teto da Previdência Social, mesmo assim, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.
2 - Desnecessária nova prova técnica, eis que o presente laudo pericial é suficiente à formação da convicção do magistrado
a quo.
3 - A despeito de a perícia ter sido realizada por fisioterapeuta, o profissional respondeu aos quesitos elaborados pelas partes, promoveu diagnóstico com base na análise pormenorizada do histórico do demandante e de exames complementares por ele fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes. Precedentes desta Turma julgadora.
4 - A realização de nova perícia não é direito subjetivo da parte, mas sim faculdade do juízo, quando não se sentir convencido dos esclarecimentos técnicos prestados, conforme expressamente dispõe o art. 480 do CPC/2015.
5 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
6 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
7 - O “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
8 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei nº 8.213/91.
9 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
10 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
11 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
12 - Referentemente à
incapacidade laborativa
, avistam-se documentos médicos carreados pela parte autora.13 - Dos laudos de perícias realizadas, infere-se que a litigante - contando com
64 anos
à ocasião e deprofissão referida na exordial como sendo “do lar”
– seria portadora de hipertensão essencial primária, diabetes méllitus, hipotireoidismo, tendinopatia do ombro, doença degenerativa óssea de coluna lombar e osteoartrose de joelhos.14 - Em resposta a quesitos formulados, asseveraram os jusperitos tratar-se, em suma, de
incapacidade total, permanente e multiprofissional
.15 - O Juiz não está adstrito ao laudo pericial, a
contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes.16 - Verificam-se cópias de CTPS, guias de recolhimentos previdenciários e laudas extraídas do CNIS, revelando contribuições individuais vertidas na qualidade de
segurado facultativo
, de março/2008 até 31/01/2017.17 - A parte autora teria se refiliado ao RGPS, no ano de 2008, já portando os males incapacitantes, sabidamente de caráter degenerativo, presentes, inclusive, em sua faixa etária.
18 - A incapacidade da parte autora é preexistente ao tempo em que reingressou no sistema de seguridade. A esse propósito, inicialmente é necessário frisar que a Seguridade Social brasileira está construída sobre os parâmetros jurídicos da solidariedade, de modo que a seguro social depende do cumprimento de um conjunto de requisitos distribuídos por toda sociedade e também para o Estado, especialmente por trabalhadores, sendo certo que as contribuições necessárias ao custeio desse conjunto de benefícios pecuniários devem ser recolhidas mesmo quando o trabalhador não está acometido de doenças incapacitantes.
19 - Não havendo contribuições por parte dos trabalhadores (contribuintes obrigatórios ou facultativos) sob a lógica solidária que mantém o sistema de seguridade, e se esses trabalhadores só fazem discretas contribuições quando já estão acometidos de doenças incapacitantes, por certo o benefício previdenciário não é devido à luz da Lei nº 8.213/1991 e da própria lógica constitucional da Previdência.
20 - Não há dúvidas de que, quando a parte autora refiliara-se ao RGPS, repita-se, no ano de 2008, aos
55 anos de idade
, comocontribuinte individual - facultativo
, já estaria incapacitada para o trabalho.21 - Verificada a preexistência dos males, de rigor o indeferimento dos pedidos.
22 - Invertido o ônus sucumbencial, condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por cinco anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.
23 - Remessa necessária não conhecida. Matéria preliminar rejeitada. Apelo do INSS provido, no mérito. Sentença reformada. Apelo da parte autora prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, restando prejudicada a apelação da parte autora, com inversão do ônus sucumbencial e observância ao disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
