APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005251-66.2012.4.03.6302
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: PAULO REIS NEVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: DANILA MANFRE NOGUEIRA BORGES - SP212737-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA BAVARESCO - SP116606-N
APELADO: PAULO REIS NEVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: DANILA MANFRE NOGUEIRA BORGES - SP212737-A
Advogado do(a) APELADO: ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA BAVARESCO - SP116606-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005251-66.2012.4.03.6302
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: PAULO REIS NEVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: DANILA MANFRE NOGUEIRA BORGES - SP212737-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA BAVARESCO - SP116606-N
APELADO: PAULO REIS NEVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: DANILA MANFRE NOGUEIRA BORGES - SP212737-A
Advogado do(a) APELADO: ANA LUISA TEIXEIRA DAL FARRA BAVARESCO - SP116606-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, pelo
autor-falecido
PAULO REIS NEVES (sucedido pela viúva
VILMA APARECIDA FERREIRA NEVES) e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada em 24/05/2012, objetivando a concessão de “aposentadoria por invalidez” com acréscimo de 25% sobre o valor do benefício ou “auxílio-doença”, a partir de 01/06/2007, além da condenação da autarquia por danos morais e materiais sofridos.
Antes mesmo da citação da autarquia - aos 16/08/2013 (ID 107566446 – pág. 111) - noticiou-se nos autos o falecimento do autor, ocorrido em 24/08/2012 (ID 107566443 – pág. 04), requerendo-se a habilitação de herdeiros (ID 107566443 – pág. 03/13), comprovada, outrossim, a implantação de “pensão por morte” decorrente do benefício outrora percebido pelo autor (ID 107566377 - pág. 27, 31).
A r. sentença prolatada em 26/01/2015 (ID 107566410 – pág. 269, até ID 107566411 – pág. 01) julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS no pagamento de “aposentadoria por invalidez” acrescida de 25%, desde 07/01/2011 (data informada pelo perito, como sendo o princípio da incapacidade total e permanente), até 24/08/2012 (data do óbito), com incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados. Condenou-se o INSS, ainda, no pagamento de honorários periciais e advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% sobre as parcelas havidas até a sentença, consoante letra da Súmula 111 do C. STJ. Determinado o reexame obrigatório do julgado.
Apelou a parte autora (ID 107566411 – pág. 04/16), insistindo no deferimento da “aposentadoria por invalidez” a partir de 01/06/2007 e na condenação do INSS por danos causados, isso porque a autarquia teria ignorado exame médico apresentado em âmbito administrativo, indicando que, já no ano de 2007, o autor enfrentaria a neoplasia maligna. Aduz, outrossim, que devem ser consideradas suas condições pessoais: pessoa pobre, sem estudos, com 57 anos de idade, e trabalhadora braçal. Por fim, requer a reparação do
decisum
quanto aos juros de mora e correção monetária.
Em razões recursais de apelação (ID 107566365 – pág. 03/08), o INSS requer o reconhecimento da prescrição quinquenal, além da reforma do julgado, porque não comprovada a necessidade de auxílio de terceiros, não fazendo jus, a parte autora, ao acréscimo de 25% sobre o benefício. Pleiteia, ainda, a fixação da DIB na data do laudo pericial, e a alteração dos critérios relativos à incidência de juros de mora e correção monetária.
Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões recursais pelo INSS (ID 107566365 – pág. 32/33) e pela parte autora (nas quais sustenta, preliminarmente, o reconhecimento da litigância de má-fé do INSS, porque protelatório seu recurso, além de deserto; ID 107566365 – pág. 17/29), vieram os autos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005251-66.2012.4.03.6302
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
1) Preâmbulo
Ressalte-se, por oportuno, a
numerosa paginação constatada
, contando os autos com1.222 laudas
, distribuídas em05 volumes
, com, ainda,diversificados identificadores internos de documentos (ID)
.
2) Da remessa necessária
Destaco o
não
cabimento da remessa necessária no presente caso.
A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em
26/01/2015
, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.
De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:
"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.
§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente".
No caso, houve condenação do INSS no pagamento de valores de benefício por incapacidade desde
07/01/2011 até 24/08/2012
, totalizando assim19 prestações
, que, mesmo que devidamente corrigidas e com incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afiguram inferiores ao limite de alçada estabelecido na lei processual.
3) Da arguição preliminar
No que diz respeito à litigância de má-fé aventada em sede de contrarrazões pelo autor, diante da apelação ofertada pelo INSS, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; se opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e se interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17).
Excetuadas as circunstâncias acima previstas, o exercício regular do direito de ação, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé.
In casu
, vejo que a autarquia previdenciária não incidiu em comportamento que se subsome a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida - máxime considerando a controversa questão nos autos, acerca do reconhecimento da incapacidade laborativa, necessário à concessão da benesse guerreada.
Já no que concerne à deserção do recurso, também propalada em contrarrazões recursais, igualmente não assiste razão à parte autora.
Prevê o artigo 511, § 1º, do Código de Processo Civil:
Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e retorno, sob pena de deserção.
§ 1º. São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam isenção legal.
Por seu turno, assim dispõe o art. 4º da Lei n. 9.289/96:
Art. 4º: São isentos de pagamento de custas:
I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;
Disciplina, ainda, o artigo 8º da Lei 8.620/93:
Art. 8º. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nas causas em que seja interessado na condição de autor, réu, assistente ou opoente, gozará das mesmas prerrogativas e privilégios assegurados à Fazenda Pública, inclusive quanto à inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens.
§ 1º. O INSS é isento do pagamento de custas, traslados, preparos, certidões, registros, averbações e quaisquer outros emolumentos, nas causas em que seja interessado na condição de autor, réu, assistente ou opoente, inclusive nas ações de natureza trabalhista, acidentária e de benefícios.
Desta forma, constituindo os dispositivos legais retrocitados, normas isentivas da responsabilidade do INSS ao recolhimento de preparo, conclui-se que a autarquia está dispensada do recolhimento do porte de remessa e retorno.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:
DECISÃO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PREPARO - INEXISTÊNCIA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
1. (...)
2. Olvidou, no entanto, a embargante, a norma do artigo 511 do Código de Processo Civil: Artigo 511. No ato de interposição do recurso, o Recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusivo porte de retorno sob pena de deserção. Parágrafo único. São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias e pelos que gozam de isenção legal. O preceito é aplicável aos embargos de divergência, cuja disciplina se contém no próprio Código de Processo Civil - artigo 546, inciso II.
3. Ante a deserção, nego seguimento a estes embargos.
(RE 241.218 SP, Min. Marco Aurélio; RMS 24.255 DF, Min. Celso de Mello).
PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - PREPARO - INEXIGIBILIDADE - ISENÇÃO DO INSS - LEGISLAÇÃO FEDERAL - LEI ESTADUAL QUE NÃO TRATA DA MATÉRIA.
1- O INSS é isento do recolhimento de preparo, nos termos do art.511, § 1º, do CPC, bem como art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, Lei nº 9.028/95, com redação dada pela MP nº 2.180-35 (art. 24-A) e art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
2- A Lei nº 11.608/03, do Estado de São Paulo, não regula as custas relativas ao preparo, uma vez que excluiu expressamente a matéria do conceito de "taxa judiciária".
3- Não dispondo a lei estadual sobre a matéria, prevalece a legislação federal que isenta a Autarquias Previdenciária do pagamento de custas processuais, dentre as quais as despesas com porte e remessa dos autos.
4- Agravo provido.
(AG nº 200603000359798; 9ª Turma; Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes; j. em 23.10.2006; DJU de 23.11.2006; p. 401).
Rechaçadas, portanto, as preliminares arguidas.
4) Do tema de fundo
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).
No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador, ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.
Do caso concreto.
Cópias de CTPS (ID 107566455 – pág. 68/90) e laudas extraídas do sistema informatizado CNIS (ID 107566377 – pág. 33/35) comprovam o ciclo laborativo-contributivo do
de cujus
, composto por anotações formais de emprego entre anos de 1972 e 2004, com, ainda, a percepção de “auxílio-acidente” (desde 18/05/1994, sob NB 111.412.070-4) e “auxílios-doença” (de 25/01/2005 a 18/02/2005, sob NB 137.608.002-5, e desde 19/08/2005, sob NB 502.571.770-8) – quanto a este último, observado o resultado da perícia previdenciária, autorizadora da concessão (ID 107566377 – pág. 49).
Satisfeitas, portanto, as
condição de segurado e carência legal
.
Referentemente à
incapacidade laborativa
, verificam-se nos autos vastadocumentação médica acostada pela parte autora
(ID 107566455 – pág. 99, 111/127; ID 107566398 – pág. 04 até ID 107566399 – pág. 29; ID 107566443 – pág. 23 até ID 107566446 – pág. 11), além deprontuários médicos juntados sob ordem do Juízo
(ID 107566377 – pág. 96 até ID 107566410 – pág. 214).
E o laudo de perícia efetivada de forma indireta em 24/06/2014 (ID 107566410 – pág. 229/238), respondendo aos quesitos formulados (ID 107566455 – pág. 50/53; ID 107566446 – pág. 12/13; ID 107566377 – pág. 14/15, 72/73), assim consignou, sobre o autor (de profissão
trabalhador rural
, falecido aos62 anos de idade
– ID 107566455 – pág. 65) e os males de que padeceria:
“ III – DIAGNOSE
* Espondiloartrose lombar discreta e hérnia de disco L4L5 latero-foraminal esquerda - laudo de Tomografia do dia 13/07/2005
* Segmento de intestino grosso apresentando lesão de adenocarcinoma moderadamente diferenciado - Relatório Anatomopatológico, recebido em 23/02/2007
* Lesão retroperitoneal à esquerda, associada a hidronefrose esquerda, suspeita para linfonodomegalia metastática - exame de imagem (Tomografia computadorizada/abdome), datado de 07/01/2011
IV – COMENTÁRIOS
A somatória dos dados coletados, nos permite aferir que o Sr. Paulo Reis Neves
realizou exame subsidiário de imagem (Tomografia, datada de 13/07/2005 de cujus em 22/02/2007, devido a quadro de obstrução intestinal aguda, foi submetido a intervenção cirúrgica (hipótese diagnóstica de "neoplasia obstrutiva do sigmóide), sendo efetuado a hipótese diagnóstica de Neoplasia obstrutiva do sigmóide. O "Relatório Anátomo Patológico" anexado na página 429 mostra:"..Recebido em 23/02/2007...Conclusão: Segmento de intestino grosso apresentando lesão de Adenocarcinoma moderadamente diferenciado., Estadiamento patológico: pT3; pNl; pMX.... O falecido foi submetido a sessões de quimioterapia e a cirurgia de reconstrução do trânsito intestinal em 22/07/2008 (página 637 verso) com transversostomia protetora (página 640) e a cirurgia de reconstrução definitiva em 08/09/2008 (página 641 verso) 10/03/2009 15/09/2009 10/03/2010 02/06/2011 intervenção cirúrgica novamente em 26/10/2011 15/03/2012 24/08/2012
Conclusão
Pelos documentos apresentados para análise e diante do acima exposto, pode-se
concluir que, apesar de não ser possível a fixação da data de início da doença (a patologia da coluna vertebral do falecido foi evidenciada através do laudo da tomografia datada de 13/07/2005 22/02/2007 13/07/2005 incapacidade total e temporária, pode ser fixada como sendo 22/02/2007 (data da realização de intervenção cirúrgica para tratamento de abdome agudo obstrutivo realizada no Hospital São Paulo) sendo que a partir da data de 07/01/2011 (página 803), pela evolução desfavorável de sua patologia intestinal, as condições clínicas do falecido já o caracterizavam como sendo uma pessoa totalmente incapaz para o trabalho, de forma definitiva.
Assevero que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
A exposição do jusperito referiu à
transitoriedade da inaptidão laboral do falecido
, afirmando, repita-se:
“em 22/02/2007 quadro de obstrução intestinal aguda, foi submetido a intervenção cirúrgica (hipótese diagnóstica de "neoplasia obstrutiva do sigmoide”)
O "Relatório Anátomo Patológico" anexado na página 429 mostra:"..Recebido em 23/02/2007 Segmento de intestino grosso apresentando lesão de Adenocarcinoma moderadamente diferenciado
(...)
O falecido foi submetido a sessões de quimioterapia e a cirurgia de reconstrução do trânsito intestinal em 22/07/2008 cirurgia de reconstrução definitiva em 08/09/2008
(...)
O falecido foi submetido a intervenção cirúrgica novamente em 26/10/2011.”
(...)
(grifos meus)
Da leitura minudente do resultado pericial, denota-se que, desde a constatação médica da neoplasia,
no ano de 2007
, o autor submetera-se atratamento quimioterápico em 2008, e no mesmo ano, novo procedimento cirúrgico
, sendo que a evolução desfavorável dos males, culminandonoutra intervenção cirúrgica, somente se efetivara em 07/01/2011
.
De tudo, não merece reparo o julgado de Primeira Jurisdição, no que respeita à concessão de “aposentadoria por invalidez” desde 07/01/2011, ocasião confirmada pelo jusperito como o
início da completa e definitiva incapacidade do autor para o labor.
Com efeito, dispõe o art. 45 da Lei nº 8.213/91 que o titular de “aposentadoria por invalidez” que necessitar de assistência permanente de outra pessoa faz jus ao adicional de 25% no valor do benefício.
Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, em seu Anexo I, arrola hipóteses que permitem o deferimento do acréscimo pretendido:
"1 - Cegueira total.
2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.
5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.
6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.
7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
8 - Doença que exija permanência contínua no leito.
9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária."
Bem se observa que, muito embora o laudo de perícia indireta não tenha referido à necessidade de acompanhamento de terceiros, ressaltou a sujeição da parte demandante a tratamentos invasivos, com, inclusive, realização de processo quimioterápico.
Desta feita, entendo que faz jus o falecido ao incremento do benefício, mantendo o termo inicial do pagamento do acréscimo de 25% consoante ditado em sentença, em 07/01/2011.
Ainda acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver,
ou
na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).
É bem verdade que,
em hipóteses excepcionais
, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que o perito judicial não tenha determinado a data de início da incapacidade (DII). Entender o contrário seria conceder benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a sua concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.
No cenário probatório dos autos, comprovada a incapacidade total principiada no ano de 2011, nos termos inseridos no laudo de perícia
post mortem
, correta a fixação do marco inicial dos pagamentos a partir de 07/01/2011, mantida benesse até 24/08/2012 (data do óbito).
E fixado o termo inicial da benesse em 07/01/2011, observa-se a inocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio, ante o ajuizamento da ação em 24/05/2012.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.
Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Por outro lado, o pedido de
indenização por danos morais e materiais
não merece prosperar, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não-patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes TRF3: 7ª Turma, AGr na AC nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E 28/03/2016; AC nº 0000640-59.2010.4.03.6102/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, e-DJF3 17/03/2017; AC nº 0002807-79.2011.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, D.E 28/10/2014.
"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. POSSIBILIDADE DE O ENTE AUTÁRQUICO REVER OS ATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 473/STF. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. DANO MORAL / MATERIAL. - DA REMESSA OFICIAL.
(...)
DO DANO MORAL / MATERIAL. O fato de o ente público ter indeferido o requerimento administrativo formulado, por si só, não gera dano moral / material, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício sob a ótica autárquica. - Dado parcial provimento tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e negado provimento ao recurso adesivo manejado pela parte autora".
(AC nº 0000640-59.2010.4.03.6102/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, e-DJF3 17/03/2017).
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O termo inicial do benefício deve ser mantido em 29.08.2013, conforme fixou a r. Sentença, uma vez que esta é a data que consta do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS como sendo aquela em que houve a cessação do benefício de auxílio-doença em âmbito administrativo (fl. 53). Incumbiria à parte autora, portanto, se valer das vias próprias para demonstrar a eventual ausência de pagamentos durante o lapso entre 14.05.2013 e 29.08.2013.
2. O indeferimento do benefício, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso concreto, o benefício foi indeferido em razão de entendimento diverso do órgão administrativo acerca dos documentos apresentados, não se vislumbrando, no entanto, má-fé ou ilegalidade flagrante a ensejar a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização por danos morais.
3. Agravo legal a que se nega provimento."
(Agravo Legal na Apelação Civel processo nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Federal. Fausto De Sanctis, j. 14/03/2016, D.E 28/03/2016)
Ante o exposto,
não conheço da remessa necessária, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento ao apelo da parte autora, dou parcial provimento ao apelo do INSS
, para assentar a incidência de juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e,de ofício
, estabeleço que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO PROTELATÓRIO. DESERÇÃO. PRELIMINARES AFASTADAS. AUTOR FALECIDO. PERÍCIA INDIRETA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. LAUDO DE PERÍCIA JUDICIAL. BENEFÍCIO DEVIDO. 25% DE ACRÉSCIMO. AUXÍLIO DE TERCEIROS. TERMO INICIAL. MANUTENÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS INDEVIDOS. JUROS DE MORA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. EM MÉRITO, APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADA DE OFÍCIO.
1 - Sentença submetida à apreciação desta Corte proferida em
26/01/2015
, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.2 - Houve condenação do INSS no pagamento de valores de benefício por incapacidade desde
07/01/2011 até 24/08/2012
, totalizando assim19 prestações
, que, mesmo que devidamente corrigidas e com incidência dos juros de mora e verba honorária, ainda se afiguram inferiores ao limite de alçada estabelecido na lei processual.3 - No que diz respeito à litigância de má-fé, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; se opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e se interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17). Excetuadas as circunstâncias acima previstas, o exercício regular do direito de ação, por si só, não se presta a caracterizar a litigância de má-fé.
4 - A autarquia previdenciária não incidiu em comportamento que se subsome a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida - máxime considerando a controversa questão nos autos, acerca do reconhecimento da incapacidade laborativa, necessário à concessão da benesse guerreada.
5 - A autarquia está dispensada do recolhimento do porte de remessa e retorno.
6 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
7 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
8 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
9 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
10 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
11 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
12 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
13 - Cópias de CTPS e laudas extraídas do sistema informatizado CNIS comprovam o ciclo laborativo-contributivo do
de cujus
, composto por anotações formais de emprego entre anos de 1972 e 2004, com, ainda, a percepção de “auxílio-acidente” (desde 18/05/1994, sob NB 111.412.070-4) e “auxílios-doença” (de 25/01/2005 a 18/02/2005, sob NB 137.608.002-5, e desde 19/08/2005, sob NB 502.571.770-8) – quanto a este último, observado o resultado da perícia previdenciária, autorizadora da concessão. Satisfeitas, portanto, ascondição de segurado e carência legal
.14 - Referentemente à
incapacidade laborativa
, verificam-se nos autos vastadocumentação médica acostada pela parte autora
, além deprontuários médicos juntados sob ordem do Juízo
.15 - O laudo de perícia efetivada de forma indireta em 24/06/2014, respondendo aos quesitos formulados, assim consignou, sobre o autor (de profissão
trabalhador rural
, falecido aos62 anos de idade
) e os males de que padeceria: “III – DIAGNOSE
* Espondiloartrose lombar discreta e hérnia de disco L4L5 latero-foraminal esquerda - laudo de Tomografia do dia13/07/2005
, anexada na página 578 da inicial. * Segmento de intestino grosso apresentando lesão de adenocarcinoma moderadamente diferenciado - Relatório Anatomopatológico, recebido em23/02/2007
, anexado na página 429 da inicial. * Lesão retroperitoneal à esquerda, associada a hidronefrose esquerda, suspeita para linfonodomegalia metastática - exame de imagem (Tomografia computadorizada/abdome), datado de07/01/2011
, anexado na página 803.IV – COMENTÁRIOS
A somatória dos dados coletados, nos permite aferir que o Sr. Paulo Reis Neves realizou exame subsidiário de imagem (Tomografia, datada de13/07/2005
e contido dentro de Laudo Médico Pericial (INSS), página 578) e exame médico pericial (cópia parcial do processo 2005.63.02.011295-9, anexado na página 592, existe anotado: ...O autor é portador de INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE..."). Sabe-se também que ode cujus em 22/02/2007, devido a quadro de obstrução intestinal aguda, foi submetido a intervenção cirúrgica (hipótese diagnóstica de "neoplasia obstrutiva do sigmóide), sendo efetuado a hipótese diagnóstica de Neoplasia obstrutiva do sigmóide. O "Relatório Anátomo Patológico" anexado na página 429 mostra:"..Recebido em 23/02/2007...Conclusão: Segmento de intestino grosso apresentando lesão de Adenocarcinoma moderadamente diferenciado., Estadiamento patológico: pT3; pNl; pMX.... O falecido foi submetido a sessões de quimioterapia e a cirurgia de reconstrução do trânsito intestinal em 22/07/2008 (página 637 verso) com transversostomia protetora (página 640) e a cirurgia de reconstrução definitiva em 08/09/2008 (página 641 verso)
. O mesmo realizou seguimento ambulatorial com dosagens periódicas de CEA (antígeno carcino-embrionário), que começou a elevar-se em10/03/2009
: 3,23, posteriormente abaixando em15/09/2009
: 2,38 e elevando-se novamente em10/03/2010
: 4,68 (página 644). Em02/06/2011
(página 679 verso), existe informação clínica, datada de, cujo "Conteúdo" mostra: "...Checo Pet-CT: imagem altamente sugestiva de atividade tumoral em topografia da artéria ilíaca e músculo psoas à esquerda...". O falecido foi submetido aintervenção cirúrgica novamente em 26/10/2011
(página 371) com confecção de nova colostomia (página 334) e a segmentectomia hepática segmento V colecistectomia + linfadenectomia em15/03/2012
(página 663 verso). Realizou ainda algumas sessões de quimioterapia, vindo a óbito em24/08/2012
.Conclusão
Pelos documentos apresentados para análise e diante do acima exposto, pode-se concluir que, apesar de não ser possível a fixação da data de início da doença (a patologia da coluna vertebral do falecido foi evidenciada através do laudo da tomografia datada de13/07/2005
e anexada na página 578 e sua patologia intestinal através da cirurgia para tratamento de obstrução intestinal aguda em22/02/2007
, página 332), o Sr. Paulo Reis Neves não apresentava as mesmas condições laborativas quando comparado a uma pessoa saudável do mesmo sexo e faixa etária a partir da data de13/07/2005
(Laudo Médico Pericial (INSS), anexado na página 578). A data de início de suaincapacidade total e temporária, pode ser fixada como sendo 22/02/2007 (data da realização de intervenção cirúrgica para tratamento de abdome agudo obstrutivo realizada no Hospital São Paulo) sendo que a partir da data de 07/01/2011 (página 803), pela evolução desfavorável de sua patologia intestinal, as condições clínicas do falecido já o caracterizavam como sendo uma pessoa totalmente incapaz para o trabalho, de forma definitiva.
16 - A exposição do jusperito referiu à
transitoriedade da inaptidão laboral do falecido
, afirmando, repita-se: “em22/02/2007
, devido aquadro de obstrução intestinal aguda, foi submetido a intervenção cirúrgica (hipótese diagnóstica de "neoplasia obstrutiva do sigmoide”)
. O "Relatório Anátomo Patológico" anexado na página 429 mostra:"..Recebido em23/02/2007
...Conclusão:Segmento de intestino grosso apresentando lesão de Adenocarcinoma moderadamente diferenciado
(...) O falecido foi submetido asessões de quimioterapia e a cirurgia de reconstrução do trânsito intestinal em 22/07/2008
(página 637 verso) com transversostomia protetora (página 640) e acirurgia de reconstrução definitiva em 08/09/2008
(página 641 verso). (...) O falecido foi submetido aintervenção cirúrgica novamente em 26/10/2011.”
(...)17 - Da leitura minudente do resultado pericial, denota-se que, desde a constatação médica da neoplasia,
no ano de 2007
, o autor submetera-se atratamento quimioterápico em 2008, e no mesmo ano, novo procedimento cirúrgico
, sendo que a evolução desfavorável dos males, culminandonoutra intervenção cirúrgica, somente se efetivara em 07/01/2011
.18 - Não merece reparo o julgado de Primeira Jurisdição, no que respeita à concessão de “aposentadoria por invalidez” desde 07/01/2011, ocasião confirmada pelo jusperito como o
início da completa e definitiva incapacidade do autor para o labor.
19 - Dispõe o art. 45 da Lei nº 8.213/91 que o titular de “aposentadoria por invalidez” que necessitar de assistência permanente de outra pessoa faz jus ao adicional de 25% no valor do benefício.
20 - Muito embora o laudo de perícia indireta não tenha referido à necessidade de acompanhamento de terceiros, ressaltou a sujeição da parte demandante a tratamentos invasivos, com, inclusive, realização de processo quimioterápico.
21 - Faz jus o falecido ao incremento do benefício, mantendo o termo inicial do pagamento do acréscimo de 25% consoante ditado em sentença, em 07/01/2011.
22 - Comprovada a incapacidade total principiada no ano de 2011, nos termos inseridos no laudo de perícia
post mortem
, correta a fixação do marco inicial dos pagamentos a partir de 07/01/2011, mantida benesse até 24/08/2012 (data do óbito).23 - Fixado o termo inicial da benesse em 07/01/2011, observa-se a inocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio, ante o ajuizamento da ação em 24/05/2012.
24 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.25 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
26 - Pedido de
indenização por danos morais e materiais
não merece prosperar, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não-patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes.27 - Remessa necessária não conhecida.
28 - Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelo da parte autora desprovido, e apelo do INSS provido em parte. Correção monetária fixada de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS, para assentar a incidência de juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, de ofício, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
