PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CESSADO. COBRANÇA DE ATRASADOS. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. ANÁLISE DO MÉRITO. CAUSA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2034734 / SP

0001529-83.2015.4.03.9999

Relator(a)

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO

Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA

Data do Julgamento
21/10/2019

Data da Publicação/Fonte
e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/11/2019

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CESSADO. COBRANÇA DE
ATRASADOS. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. ANÁLISE DO MÉRITO.
CAUSA MADURA. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. SEGURADO FILIADO ANTES DA
ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 9.876/99. APLICAÇÃO DA REGRA DE TRANSIÇÃO
PREVISTA NO ART. 3º, CAPUT, DA LEI Nº 9.876/99. POSSIBILIDADE. ART. 29, §5º, LEI DE
BENEFÍCIOS. INAPLICABILIDADE. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE NÃO
INTERCALADOS COM CONTRIBUIÇÕES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DA PARTE
AUTORA PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
1 - Pretende a parte autora a revisão dos benefícios de auxílio-doença - NB 31/133.497.592-0 e
NB 31/560.286.261-3, pela média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição,
e que, no segundo beneplácito, seja incluído o valor daquele recebido anteriormente, nos
termos do §5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91.
2 - A douta magistrada de 1º grau julgou extinto o feito, sem apreciação do mérito, ao
fundamento de que "não há como proceder a revisão de benefício que sequer vem sendo
recebido pelo segurado, de modo que, não havendo benefício vigente, o pedido feito não
merece acolhida. Falta ao autor, portanto, interesse processual no manejo desta demanda, na
modalidade utilidade".
3 - O interesse processual compõe-se de três elementos: necessidade, utilidade e adequação.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

A despeito de o autor não estar em gozo dos benefícios, os quais foram cessados em
30/04/2006 e 07/01/2007, certo é que possui interesse processual, consubstanciado no
pagamento de eventuais valores em atraso não abarcados pela prescrição quinquenal.
4 - Merece reparos a decisão vergastada. O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª
instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo
quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, I, do Código de
Processo Civil.
5 - Pretende o demandante a revisão dos benefícios por incapacidade NB 31/133.497.592-0 e
NB 31/560.286.261-3, nos termos do art. 29, II e §5º, da Lei nº 8.213/91.
6 - A questão controvertida envolve, portanto, à forma de apuração do salário-de-benefício que
deve ser utilizada no cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença.
7 - Em sua redação original, o artigo 29 da Lei nº 8.213/91 dispunha que o salário-de-benefício
consistia na "média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses
imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do
requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48
(quarenta e oito) meses".
8 - A Emenda Constitucional nº 20/98, ao alterar o caput do artigo 201 da Constituição Federal,
ressaltou, de forma inovadora, a preocupação na criação e observância de critérios que
assegurem o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, a fim de assegurar a
sustentabilidade econômica do sistema no longo prazo.
9 - Sensível a essa nova diretriz constitucional, o Legislador editou a Lei nº 9.786/99 que, ao
alterar o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, corrigiu uma distorção e redefiniu a forma de cálculo do
salário-de-benefício, de forma a tornar o seu valor mais fidedigno às contribuições efetivamente
realizadas pelo segurado durante sua vinculação junto à Previdência Social, ampliando
consideravelmente o número de recolhimentos contabilizados na sua apuração. Isso impediria
que fossem pagos benefícios com renda mensal inicial elevada a segurados que, embora
tivessem feito contribuições próximas ao valor mínimo durante a maior parte da vida, só
passassem a contribuir com valores próximos à quantia máxima permitida, nos últimos meses
anteriores ao requerimento administrativo do benefício. Mas também não traria prejuízo àqueles
que, ao contrário, sempre efetuaram recolhimentos próximos ao teto máximo, mas, por alguma
circunstância, passassem a contribuir no valor mínimo exigido nos três anos anteriores ao
requerimento do benefício.
10 - De fato, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela Lei nº 9.786/99, combinado
com o artigo 18 do mesmo diploma legal, passou a definir o cálculo do salário-de-benefício do
auxílio-doença como "a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo". Esse preceito legal foi
regulamentado pelo artigo 32, II, do Decreto nº 3048/99, com a redação que lhe foi conferida
pelo Decreto nº 3.265/99.
11 - Entretanto, o artigo 3º da Lei nº 9.876/99 instituiu uma regra de transição para a apuração
do salário-de-benefício dos segurados que, não obstante viessem a preencher os requisitos
para a percepção do auxílio-doença após a entrada em vigor da Lei nº 9.876/99, filiaram-se à
Previdência Social antes da publicação da referida Lei, em 28/11/1999.

12 - Tal norma o período contributivo considerado na apuração do salário-de-benefício dos
benefícios por incapacidade, limitando-o às contribuições realizadas a partir de julho de 1994.
13 - Assim, a Lei nº 9.876/99 criou duas situações para o cálculo da renda mensal inicial do
benefício de auxílio-doença: uma regra de transição para os segurados filiados à Previdência
até 28/11/99, para os quais o período base de cálculo corresponderia a 80% (oitenta por cento)
do período contributivo desde a competência julho de 1994 até a DIB do benefício; e uma regra
geral para os demais segurados, para os quais o período base de cálculo equivaleria a 80%
(oitenta por cento) de todo o período contributivo até a DIB do benefício.
14 - A regra de transição supramencionada foi regulamentada pelo artigo 188-A do Decreto nº
3.048/99, o qual foi introduzido pelo Decreto nº 3.265/99, o qual dispunha que: "Para o
segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime
próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será
considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes
a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência
julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32".
15 - Entretanto, ao incluir o parágrafo 3º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, o Decreto nº
3.295/99 instituiu outra regra de transição para a apuração do salário-de-benefício do auxílio-
doença: "contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por
cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início
do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido
pelo número de contribuições mensais apurado".
16 - Tal disposição foi revogada pelo Decreto nº 5.399/2005, o qual fixou novo método de
apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença no artigo 32, III, do Decreto nº 3.048/99,
segundo o qual ele consistiria na "na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-
de-contribuição ou, não alcançado este limite, na média aritmética simples dos salários-de-
contribuição existentes".
17 - A forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença foi novamente alterada por
meio do Decreto nº 5.545/2005 que, ao revogar a fórmula introduzida pelo Decreto nº
5.399/2005 e acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, estabeleceu
que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com
salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses
decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-
benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de
contribuições mensais apurado".
18 - Finalmente, com a edição do Decreto nº 6.939/2009, que alterou o parágrafo 4º do artigo
188-A do Decreto nº 3.048/99, o Regulamento da Previdência Social se adequou à forma de
cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença prevista na regra de transição contida no
artigo 3º da Lei nº 9.876/99, ao dispor que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por
invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-
contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a
competência julho de 1994 até a data do início do benefício".

19 - Assim, verifica-se que a regulamentação da regra de transição efetuada pelos Decretos nº
3.265/99, 5.399/2005 e 5.545/2005, não encontraram fundamento de validade nas Leis nº
8.213/91 e 9.876/99. De fato, ao instituir critério diferenciado daquele previsto no artigo 3º da
Lei nº 9.876/99, o Poder Executivo extrapolou os limites do poder regulamentar, previsto no
artigo 84, IV, da Constituição Federal, já que não apenas disciplinou a forma de aplicação da
regra de transição no âmbito da Autarquia Previdenciária, mas criou critério inovador de
apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença para os segurados que se filiaram à
Previdência Social antes de 28/11/1999. Precedentes do STJ e do TRF da 3ª Região.
20 - Sobre o tema, o ilustre jurista Frederico Amado tece as seguintes considerações, em sua
prestigiada obra Direito Previdenciário: "(...) Obviamente esse regramento era ilegal, pois não
amparado na Lei 8.213/91 e em qualquer outra lei previdenciária. Só existe uma regra de
transição similar para as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, nos
termos do artigo 3º, §2º, da Lei 9.876/99, pois, para o segurado filiado à Previdência Social até
o dia anterior à data de publicação da referida norma, o divisor considerado no cálculo do
salário de benefício não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da
competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o
período contributivo. Certamente essa disposição foi estendida indevidamente à aposentadoria
por invalidez e ao auxílio-doença pelo Regulamento da Previdência Social, conquanto inexista
previsão legal nesse sentido" (g.n.) (AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo
Previdenciário. 6ª ed. Salvador: Editora JUSPODIVM, 2015, fl. 1013).
21 - In casu, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais que o autor
filiou-se à Previdência Social em 11/06/1975, como empregado da empresa "Goodyear do
Brasil Produtos de Borracha Ltda.".
22 - Por outro lado, no tocante ao auxílio-doença NB 31/133.497.592-0, com termo inicial em
12/04/2004, a memória de cálculo revela que o número de salários-de-contribuição é inferior a
60% (sessenta por cento) do número de meses no interregno entre julho de 1994 e o termo
inicial do benefício (12/04/2004), já que totalizam apenas 27 (vinte e sete) recolhimentos.
23 - Dessa forma, o INSS calculou o salário-de-benefício do referido auxílio-doença segundo a
regra prevista no artigo 188-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99, dividindo a soma dos salários-de-
contribuição pelo número de contribuições mensais apurado no período entre julho de 1994 até
a data de início do benefício, a qual não encontrava fundamento de validade nas Leis nº
8.213/91 e 9.876/99.
24 - Assim, deve ser reconhecido o direito do autor à revisão da renda mensal inicial do auxílio-
doença NB 31/133.497.592-0 (DIB em 12/04/2004 e DCB em 30/04/2006), a fim de que o
salário-de-benefício da mencionada prestação previdenciária seja apurado segundo a média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do
período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do
benefício, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.876/99.
25 - Relativamente ao auxílio-doença NB 31/560.286.261-3 (DIB em 11/10/2006 e DCB em
07/01/2007), igualmente, faz jus o autor à revisão pretendida, nos moldes acima, eis que, de
acordo com a carta de concessão/memória de cálculo, a concessão se deu com base no
benefício anterior.

26 - Por fim, quanto à aplicação do disposto no §5º do art. 29 da Lei de Benefícios, melhor sorte
não assiste ao demandante.
27 - O C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 583.834/SC, em sede
de repercussão geral, esclareceu que a regra supra (art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91) pressupõe
a hipótese de intercalação entre os períodos de afastamento e de atividade, com efetiva
contribuição.
28 - O autor recebeu o primeiro benefício de auxílio-doença (NB 31/133.497.592-0) em
12/04/2004, cessado em 30/04/2006. O segundo benefício de auxílio-doença recebido pelo
autor (NB 31/560.286.261-3), iniciado em 11/10/2006 e cessado em 07/01/2007 teve sua renda
mensal inicial apurada mediante a aplicação do percentual de 91% sobre o salário-de-benefício
corrigido do benefício anterior.
29 - Esses dados levam à conclusão de que o autor não contribuiu com o RGPS entre um
auxílio-doença e outro, o que, ademais, vem corroborado pelo CNIS. Assim, ante a ausência de
contribuições entre a cessação do primeiro benefício (30/04/2006) e o início do segundo
(11/10/2006), não faz jus o demandante à revisão ora pleiteada.
30 - Inexiste nos autos elementos ou sequer provas periciais que permitam a conclusão pelo
necessário restabelecimento do benefício no período compreendido entre abril e outubro de
2006. Aliás, esta questão sequer integrou o objeto da ação.
31 - Deve ser observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o
ajuizamento da ação (25/01/2010).
32 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº
11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a
sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação
do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
33 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as
determinações legais e a jurisprudência dominante.
34 - Reconhecida a sucumbência recíproca, dar-se-ão os honorários advocatícios por
compensados entre as partes, nos termos do art. 21 do CPC/1973, vigente à época da prolação
da sentença, e deixa-se de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas
processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS isento daquelas.
35 - Apelação da parte autora provida. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente
procedente.

Acórdao

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação
da parte autora, para reformar a r. sentença de 1º grau, reconhecendo presente o interesse de
agir, e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente
procedente o pedido para condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial dos benefícios de

auxílio-doença (NB 31/133.497.592-0 e NB 31/560.286.261-3), a fim de que o salário-de-
benefício seja apurado segundo a média aritmética simples dos maiores salários-de-
contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a
competência julho de 1994 até a data de início dos benefícios (12/04/2004 e 11/10/2006,
respectivamente), e a pagar as diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal,
acrescidas de correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando
será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício
requisitório, de acordo com o mesmo Manual, bem como para reconhecer a sucumbência
recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.

Referência Legislativa

***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
LEG-FED LEI-13105 ANO-2015 ART-1013 PAR-3 INC-1***** LBPS-91 LEI DE BENEFÍCIOS
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
LEG-FED LEI-8213 ANO-1991 ART-29 INC-2 PAR-5 ART-18***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-201 ART-84 INC-4LEG-FED EMC-20 ANO-1998***** RPS-99
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
LEG-FED DEC-3048 ANO-1999 ART-32 INC-1 INC-2 INC-3 PAR-14 ART-188A PAR-4LEG-
FED DEC-3265 ANO-1999LEG-FED DEC-6939 ANO-2009LEG-FED DEC-3265 ANO-
1999LEG-FED DEC-5399 ANO-2005LEG-FED DEC-5545 ANO-2005LEG-FED LEI-9876 ANO-
1999 ART-3 PAR-2LEG-FED LEI-11960 ANO-2009***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-21

Doutrina

Autor: FREDERICO AMADOTítulo: CURSO DE DIREITO E PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
SALVADOR , Editora: JUSPODIVM , Ed.: 6 2015 , Pag.: 1013

Veja

STF RE 583.834/SC REPERCUSSÃO GERAL TEMA 88;
STF RE 870.947/SE REPERCUSSÃO GERAL TEMA 810.