PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan e Ana Pezarini, que votou nos termos do art. 942, caput e §1º do CPC/2015. Vencido o senhor Relator que lhe dava parcial provimento.

Cuida-se de declarar o voto condutor proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, desde a cessação administrativa.

Na sessão de julgamento realizada em 26 de junho de 2017, a Nona Turma desta Corte, por maioria, negou provimento à apelação, nos termos do entendimento desta Magistrada, que foi acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan e Ana Pezarini, que votou nos termos do art. 942, caput e §1º do CPC/2015. Vencido o senhor Relator que lhe dava parcial provimento.

Passo a declarar o voto condutor.

A divergência refere-se única e exclusivamente ao desconto do benefício por incapacidade durante o exercício de atividade laborativa.

Entendo que a manutenção da atividade habitual ocorre porque a demora na implantação do benefício previdenciário, na esfera administrativa ou judicial, obriga o trabalhador, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, a continuar trabalhando para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades.

Portanto, o benefício é devido também no período em que o autor exerceu atividade remunerada.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer auxílio-doença à parte autora, desde a cessação administrativa, discriminados os consectários legais.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Nas razões recursais, a autarquia sustenta a ausência de incapacidade laboral do autor, mormente diante do efetivo exercício de atividades laborais na mesma função. Prequestiona a matéria.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 7/5/2014, atestou que o autor, nascido em 1959, porteiro, estava total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em razão de tendinite do tornozelo direito (f. 135/141).

O perito esclareceu: "Há claudicação/impotência do membro inferior direito, gerando a perda da capacidade de sustentação da marcha e da postura bípede humana. Há impossibilidade do exercício de funções que demandem deambulação, permanência em pé e condução veicular. O quadro não está consolidado, pois ainda carece de tratamento e pode ser revertido".

Os relatórios, receituários médicos e atestados médicos colacionados aos autos corroboram a conclusão pericial.

Devido, portanto, o auxílio-doença.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos e não objeto de controvérsia nesta esfera recursal.

Constam do CNIS atividades do autor como empregado para a empresa Serviços e Terceirização S/S LTDA - ME, entre 01/06/2013 e 12/2016.

Assim, deverão ser descontados os períodos em que a parte autora exerceu atividade remunerada enquanto assalariado, à luz do disposto nos artigos 42 e 46 da LBPS.

O fato de a parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver.

Contudo, devem ser descontadas de eventuais parcelas atrasadas os períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS.

Frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e remuneração obtida por atividade laboral comprovadamente realizada pelo segurado.

Confiram-se:

Também há precedentes recentes desta egrégia Corte Regional:

Assim, necessário o desconto dos valores referentes ao período em que segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Contudo, após melhor reflexão, entendo que o segurado terá jus às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados (aplicada correção monetária) e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz jus (RMI a ser apurada com correção monetária e também o cômputo de juros de mora), caso este último seja de quantia superior.

Reversamente, se a remuneração do segurado tiver valor superior à renda mensal do benefício por incapacidade, deverão ser descontadas integralmente as rendas mensais do benefício nos respectivos meses trabalhados, sem que tal fato gere crédito ao INSS a ser abatido no valor devido.

Trata-se de solução mais próxima à razoabilidade, tendo em vista que o trabalho exercido pela parte autora não foi voluntário, mas motivado pela necessidade de sustento, em sacrifício à sua condição de saúde.

Os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo que não houve qualquer infringência a dispositivos de lei federal ou constitucionais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para autorizar o desconto do valor recebido, no período que o autor exerceu atividade laboral enquanto assalariado, nos termos acima estabelecidos.

É o voto.