PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO DESDE A CESS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000309-51.2014.4.03.6130

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA - SP336509

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARILIA CASTANHO PEREIRA DOS SANTOS - SP253065-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000309-51.2014.4.03.6130

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA - SP336509

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARILIA CASTANHO PEREIRA DOS SANTOS - SP253065-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por LUÍS RODRIGUES DA SILVA, em ação previdenciária ajuizada em 31/01/2014, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de:

a)

b)

c)

A r. sentença proferida em 28/02/2015 (ID 103307828 – pág. 103/106) julgou improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora no pagamento de custas processuais e verba honorária no importe de 10% sobre o valor atribuído à causa (R$ 83.659,96) (ID 103307828 – pág. 49/50), ressalvando-se,

in casu

Em suas razões recursais (ID 103307828 – pág. 121/130), a parte autora suscita preliminar de cerceamento de defesa, requerendo a anulação do julgado, sob argumento de que “o cartorário, a fls. 98, certificou ter transcorrido "IN ALBIS" o prazo para as partes especificarem provas, porém a fls. 79 a 94 o autor colocou à disposição do juízo LAUDO DO IMESC que atestava sua incapacidade permanente, laudo que não foi apreciado pelo Juízo antes do pronunciamento da sentença. Apresentando provas em tempo hábil, o Autor poderia em tempo substituí-la ou completá-la naquilo que fosse solicitado pelo Juízo. A não apreciação implicou em cerceamento de defesa”. Em mérito, repisa a tese inaugural, acerca do direito à percepção de benefício por incapacidade.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento de contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000309-51.2014.4.03.6130

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LUIS RODRIGUES DA SILVA - SP336509

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: MARILIA CASTANHO PEREIRA DOS SANTOS - SP253065-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Da matéria preliminar

O conteúdo preliminar arguido confunde-se necessariamente com o mérito e assim, pois, será apreciado.

À questão de fundo

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.

Do caso concreto.

Da vinculação do autor ao Regime Geral de Previdência

As cópias de CTPS (ID 103307828 – pág. 16/17), conjugadas com as laudas de pesquisa aos sistemas informatizados CNIS/Plenus (ID 103307828 – pág. 19/20, 51/54, 70/72, 74/75), comprovam a

vinculação ao Regime de Previdência oficial

Deferidos “auxílios-doença”, em sede administrativa:

* de 07/02/2006 a 13/03/2011, NB 515.874.611-3 (ID 103307828 – pág. 74);

* de 14/03/2011 a 23/11/2011, NB 544.231.167-3 (ID 103307828 – pág. 75).

Devidamente cumprida a carência de 12 contribuições, exigida pelo art. 25, I, da Lei nº 8.213/91.

Da inaptidão para o labor

Na exordial, alega a parte autora, em síntese, ter sido vítima de um acidente automobilístico em 07/02/2006, no qual sofreu múltiplas fraturas incapacitantes para o trabalho descritas clinicamente nos laudos (DOC 7, 8, 9 e 10) como:

Doença/enfermidade

M17- GONARTROSE

M84.2 - ATRASO DE CONSOLIDAÇÃO DE FRATURA

S52- FRATURA DO ANTEBRAÇO

S52.2 FRATURA DA DIÁFISE DO CÚBITO [ULNA]

S72.0 - FRATURA DO COLO DO FÊMUR

S72.3 - FRATURA DA DIÁFISE DO FÊMUR

S73.0 - LUXAÇÂO DA ARTICULAÇÃO DO QUADRIL

S82.0 - FRATURA DA RÓTULA [PATELAI

S82.1- FRATURA DA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TIBIA

S82.2 - FRATURA DA DIÁFISE DA TÍBIA

T93.5 - SEQUELAS DE TRAUMATISMO DE MÚSCULO E TENDÃO DO MEMBRO INFERIOR

Devido às enfermidades, teria sido submetido a três cirurgias, tendo sido concedidos os benefícios de “auxílio-doença” retro descritos.

Senão vejamos.

Cumpre observar que, na sequência da petição inicial, a parte autora trouxera documentos médicos, dentre

receituários e atestados

Em despacho proferido em 06/03/2015 (ID 103307828 – pág. 80), o d. Juízo determinara a especificação de provas a serem produzidas, justificando as partes sua pertinência.

Manifestara-se o autor, juntando documentos que elegera como provas de sua inaptidão (ID 103307828 – pág. 82/97), quais sejam:

* laudo médico produzido pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo - IMESC, em ação de cobrança proposta em face da Seguradora responsável pelo DPVAT; e

* documentos emitidos pelo Hospital das Clínicas e Hospital Universitário da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo – FMUSP.

Embora não requerida - e, consequentemente, não designada - perícia na instância anterior, observa-se, como sucedâneo nestes autos, o esmerado trabalho do perito legal do IMESC naqueloutra ação de indenização, trazendo a lume meticuloso panorama das condições físicas da parte autora - passadas e presentes - assim descritas,

partim

“Discussão

A presente perícia se presta a instruir Ação de Cobrança do seguro DPVAT. Para a confecção do presente trabalho pericial foi realizada anamnese, exame físico, análise dos documentos médico-legais de interesse ao caso e revisão da literatura médica, sendo constatado que o

autor foi vítima de acidente de trânsito no ano de 2006, sofrendo politrauma: fratura exposta dos ossos da perna esquerda, fratura do joelho esquerdo, fratura do fêmur esquerdo, fratura do antebraço esquerdo e fratura de duas costelas

A fratura das costelas foi tratada conservadoramente sem sequelas.

Submetido a tratamento cirúrgico das fraturas do fêmur esquerdo (região trocantérica), perna esquerda, joelho (planalto tibial) esquerdo e antebraço com

fixação com material metálico.

A fratura do planalto tibial é um tipo de fratura do joelho decorrente de traumas angulares diretos do joelho. O tipo de tratamento depende do grau de desvio e cominuição da fratura. Nas fraturas estáveis, não desviadas ou com desvio mínimo, a terapia conservadora tem sido escolhida. Nas fraturas instáveis ou desviadas, o tratamento é cirúrgico, como no caso em tela.

As fraturas do platô tibial são intra-articulares, trazendo o risco de rigidez articular e osteoartrose do joelho no futuro, mesmo com tratamento adequado.

As fraturas proximais do fêmur (fraturas do quadril) podem ocorrer em 2 locais do osso: no colo femural e na região trocantérica. São causadas por trauma de alta energia nos pacientes jovens e por traumas de baixa energia nos mais velhos.

O tratamento conservador só está indicado em situações excepcionais. O tratamento é sempre cirúrgico e deve ser encarado como emergência ortopédica nas fraturas desviadas.

No caso em tela, evoluiu com complicação de pseudoartrose do fêmur esquerdo

Pseudoartrose: é a falha total e permanente da consolidação, formando-se um espaço mantido entre os fragmentos fraturários, como se fosse uma nova articulação. Suspeita-se desta complicação quando o processo sofre estagnação e não consolida após tempo superior ao esperado (4-8 meses).

Foi submetido a tratamento cirúrgico da pseudoartrose de fêmur esquerdo com troca de material metálico e enxerto ósseo. Recebeu alta da Ortopedia em 14/08/2012, quando evidenciada consolidação da fratura

Apresenta limitação funcional de grau discreta da mão esquerda por déficit de força em decorrência da fratura do antebraço.

Apresenta sequela funcional moderada do membro inferior esquerdo em virtude da limitação do joelho esquerdo, quadril esquerdo, além de encurtamento do membro inferior esquerdo de 2 cm

Conclusão

Em face do acima exposto, pode-se concluir que os achados de exame físico estão em conformidade com o relato do autor e estabelecem nexo com o acidente narrado.

Há caracterização de

incapacidade parcial incompleta e permanente por prejuízo funcional de grau discreto do membro superior esquerdo

Há caracterização de

incapacidade parcial incompleta e permanente por prejuízo funcional de grau moderado do membro inferior esquerdo em virtude das fraturas do fêmur esquerdo, joelho esquerdo e perna esquerda

(grifos de minha autoria)

E a data de elaboração do referido resultado - em 03/11/2014 - também importa: constata-se marcha simultânea à destes autos (distribuídos em 31/01/2014), conferindo-lhe (à peça pericial) proximidade máxima na verificação da inabilidade que interessa à presente demanda.

Decerto que, com a leitura detida de todas as peças processuais, conclui-se indevida a cessação do “auxílio-doença”, pelo INSS, devendo ser reativado desde 24/11/2011 e preservado até 14/08/2012, momento da alta ortopédica.

Na sequência, e em virtude da atestada redução da capacidade laboral, para o desempenho das tarefas de sustento de antes do acidente, deve o benefício ser transmudado em “auxílio-acidente”, nos termos do art. 86,

caput,

Quanto ao marco inicial deste, estabelecido em 15/08/2012, dia seguinte ao término da fruição do “auxílio-doença”, acima ditada.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

No que se refere à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça), posto que, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado,

determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social

Ante o exposto,

dou parcial provimento

à apelação da parte autora

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.

QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO DESDE A CESSAÇÃO. TERMO FINAL. ALTA ORTOPÉDICA. CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES. TRANSFORMAÇÃO DO BENEFÍCIO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO TÉRMINO DA FRUIÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO C. STJ. CUSTAS. ISENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA EM PARTE.

1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

8 - As cópias de CTPS, conjugadas com as laudas de pesquisa aos sistemas informatizados CNIS/Plenus, comprovam a

vinculação ao Regime de Previdência oficial

9 - Na exordial, alega a parte autora, em síntese, ter sido vítima de um acidente automobilístico em 07/02/2006, no qual sofreu múltiplas fraturas incapacitantes para o trabalho descritas clinicamente nos laudos (DOC 7, 8, 9 e 10) como: Doença/enfermidade M17- GONARTROSE, M84.2 - ATRASO DE CONSOLIDAÇÃO DE FRATURA, S52- FRATURA DO ANTEBRAÇO, S52.2 FRATURA DA DIÁFISE DO CÚBITO [ULNA], S72.0 - FRATURA DO COLO DO FÊMUR, S72.3 - FRATURA DA DIÁFISE DO FÊMUR, S73.0 - LUXAÇÂO DA ARTICULAÇÃO DO QUADRIL, S82.0 - FRATURA DA RÓTULA [PATELAI

S82.1- FRATURA DA EXTREMIDADE PROXIMAL DA TIBIA, S82.2 - FRATURA DA DIÁFISE DA TÍBIA, T93.5 - SEQUELAS DE TRAUMATISMO DE MÚSCULO E TENDÃO DO MEMBRO INFERIOR. Devido às enfermidades, teria sido submetido a três cirurgias.

10 - Na sequência da petição inicial, a parte autora trouxera documentos médicos, dentre

receituários e atestados

11 - Em despacho proferido em 06/03/2015, o d. Juízo determinara a especificação de provas a serem produzidas, justificando as partes sua pertinência.

12 - Manifestara-se o autor, juntando documentos que elegera como provas de sua inaptidão: * laudo médico produzido pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo - IMESC, em ação de cobrança proposta em face da Seguradora responsável pelo DPVAT; e * documentos emitidos pelo Hospital das Clínicas e Hospital Universitário da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo – FMUSP.

13 - Não requerida perícia na instância anterior, observa-se, como sucedâneo, o esmerado trabalho do perito legal do IMESC naqueloutra ação de indenização, trazendo a lume meticuloso panorama das condições físicas da parte autora - passadas e presentes:

“Discussão

Há caracterização de

incapacidade parcial incompleta e permanente por prejuízo funcional de grau discreto do membro superior esquerdo

14 - A data de elaboração do resultado - em 03/11/2014 - também importa: constata-se marcha simultânea à destes autos (distribuídos em 31/01/2014), conferindo-lhe (à peça pericial) proximidade máxima na verificação da inabilidade que interessa à presente demanda.

15 - Conclui-se indevida a cessação do “auxílio-doença”, pelo INSS, devendo ser reativado desde 24/11/2011 e preservado até 14/08/2012, momento da alta ortopédica.

16 - Em virtude da atestada redução da capacidade laboral, para o desempenho das tarefas de sustento de antes do acidente, deve o benefício ser transmudado em “auxílio-acidente”, com marco inicial estabelecido em 15/08/2012, dia seguinte ao término da fruição do “auxílio-doença”.

17 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

18 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

19 - Verba honorária fixada em 10% sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça).

20 - Isenção das custas processuais.

21 - A hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do CPC em vigor. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

22 - Apelação da parte autora provida em parte.

ACÓRDÃO