PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. INCAPACIDADE PARCIAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 129-135) em face da r. Sentença (fls. 123-125) que julgou procedente o pedido de concessão de Auxílio-doença a partir da data do deferimento da antecipação da tutela (fl. 25 - 06.10.2011) devendo vigorar até que a autarquia promova a sua readaptação. Condenou a Autarquia federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor das prestações atrasadas até a data da sentença. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a autarquia pugna pela reforma da r. Sentença, sob a alegação que a incapacidade deve ser absoluta e temporária para a concessão de auxílio-doença. No caso de manutenção do julgado, requer a reforma dos juros e correção monetária para fixá-los nos termos da Lei nº 11.960/2009, bem como postula a minoração dos honorários advocatícios.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário.

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973 (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, o direito controvertido foi superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão da incapacidade laborativa no caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova a carência e a qualidade de segurado a teor do CNIS acostado às fls. 140/141, os quais restam incontroversos.

Em relação à incapacidade laboral, o laudo de perícia médica judicial (fls. 94-100) afirma que a parte autora apresenta neoplasia de testículo, com detecção dos sintomas no início de 2011, tendo sido submetido a retirada cirúrgica do testículo e complementado o tratamento com radioterapia Conclui que a incapacidade laborativa é parcial e permanente para as atividades de esforço que exercia anteriormente (auxiliar de serviços, trabalhava como instaleiro de chapas de ferro, pintura e jateamento).

Diante das constatações do jurisperito, profissional habilitado e equidistante das partes, verifico ser notório que, no presente momento, até que esteja totalmente readaptado para exercer outras atividades mais leves, sem esforços físicos, compatíveis com seu quadro clínico, a incapacidade laborativa da parte autora é total e temporária, em razão de que, diante das limitações que seu quadro clínico lhe provoca, não será possível retornar ao exercício de sua atividade habitual de auxiliar de serviços, que lhe exige higidez muscular e destreza para realização das árduas tarefas deste ofício.

Assim, correta a r. Sentença que determinou a sua readaptação profissional para o exercício de outra atividade. Observo que o Programa de Reabilitação Profissional deverá ser promovido e custeado pela Previdência Social.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença conforme consignado na r. Sentença recorrida, para que seja submetida ao programa de reabilitação, a cargo da Previdência Social, para o exercício de outras atividades compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou, na verificação da impossibilidade de tal reabilitação, até que o benefício seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Cumpre asseverar, no entanto, que tal circunstância não impede a parte autora de, na eventualidade de agravamento de seu estado de saúde, devidamente comprovado, novamente solicitar o benefício de aposentadoria por invalidez.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

No tocante à data de início do auxílio doença, correta a r. Sentença que concedeu o referido benefício a partir da data da tutela antecipada (06.10.2011), cujo termo inicial mantenho, em razão do jurisperito ter afirmado que, segundo provas dos autos, em 14.06.2011 foi submetido a cirurgia e iniciado o tratamento com radioterapia (fl. 99 - quesito 3.4). Também deve ser mencionado que a própria autarquia reconheceu a incapacidade concedendo auxílio-doença eme 23.05.2011 (fl. 19).

Cumpre deixar assente, que os valores eventualmente pagos, após a data de concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Quanto aos honorários advocatícios, deve ser reformado para o percentual de 10% (dez por cento), com a ressalva de que devem ser calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, consoante o inciso I do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Observo que a correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Apenas registro que não há que se falar em violação à cláusula de reserva de Plenário.

O entendimento adotado por este julgador no tocante aos critérios de aplicação do indexador da correção monetária está em consonância com a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.º 4357, que declarou a inconstitucionalidade da utilização do índice da poupança a título de atualização monetária inserida na EC n.º 62/09 e, por arrastamento, na Lei n.º 11.960/2009, levando-se em consideração inclusive, a decisão de modulação de seus efeitos, além da decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947, tendo sido possível entrever que a aplicação da Taxa Referencial (TR) refere-se apenas à correção dos precatórios, em período delimitado (até 25.03.2015), mas não à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

Não foi afastada a incidência, tampouco declarada a inconstitucionalidade de lei, mas apenas conferida interpretação, adotando a orientação do próprio Pretório Excelso.

Portanto, não caracteriza ofensa à reserva de Plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua aplicação limitada a determinada hipótese.

Assim, os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Posto isto, voto por CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.