PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. SEGURADO FILIADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 9. 876/99...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para julgar parcialmente procedente o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, a fim de que o salário-de-benefício que lhe serve de base de cálculo seja apurado segundo a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício (04/5/2006), bem como eximi-lo de reembolsar a parte autora das custas processuais e fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por LUIS CARLOS LEME DA ROCHA, objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, bem como a revisão da forma de cálculo da renda mensal inicial do benefício.

A r. sentença, de fls. 118/123 e 133/146, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS no restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a sua cessação administrativa (17/6/2008), bem como no recálculo da renda mensal inicial da referida prestação previdenciária, de acordo com o artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91. Determinou-se que as parcelas atrasadas serão acrescidas de correção monetária, desde o seu respectivo vencimento, calculada conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de juros de mora, a partir da citação, calculados mediante a aplicação da taxa SELIC. Condenado ainda o INSS no reembolso das custas processuais despendidas pela parte autora e no custeio dos honorários periciais, fixados em R$ 230,00 (duzentos e trinta reais). Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, para permitir a imediata implantação do benefício (fl. 144).

Em razões recursais de fls. 151/175, o INSS sustenta, em síntese, não ser aplicável a regra prevista no artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91 para o cálculo da renda mensal do benefício de auxílio-doença restabelecido neste processo, pois o demandante se filiou à Previdência Social antes da entrada em vigor da Lei n. 9.876/99. Por conseguinte, afirma que o valor do benefício deveria ser apurado pela regra de transição prevista 188-A do Decreto n. 3.048/99. Aduz que o cálculo do benefício de acordo com o artigo 29, II, da Lei n. 8.213/91, para a concessão do auxílio-doença a segurado filiado antes da entrada em vigor da Lei n. 9.876/99, fragiliza o equilíbrio financeiro-atuarial da Previdência Social. Subsidiariamente, pede o cálculo dos juros de mora conforme o artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009, o reconhecimento de que não há custas processuais despendidas pela parte autora a serem reembolsadas e a redução dos honorários advocatícios a 5% (cinco por cento) do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Prequestiona a matéria para fins recursais.

O autor apresentou contrarrazões às fls. 187/191.

Em virtude do falecimento do demandante no curso do processo (fl. 205), foi homologada a habilitação de sua esposa CARMEN LUCIA LOCILHA DA ROCHA e de sua filha KARLA LOCILHA LEME DA ROCHA (fls. 201 e 218).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Insurge-se a Autarquia Previdenciária contra sentença que determinou o restabelecimento de benefício de auxílio-doença, bem como o recálculo da renda mensal inicial do referido benefício segundo a regra prevista no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 9.876/99.

A questão controvertida cinge-se, portanto, à forma de apuração do salário-de-benefício que deve ser utilizada no cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença.

Em sua redação original, o artigo 29 da Lei 8.213/91 dispunha que o salário-de-benefício consistia na "média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses".

A Emenda Constitucional n. 20/98, ao alterar o caput do artigo 201 da Constituição Federal, ressaltou, de forma inovadora, a preocupação na criação e observância de critérios que assegurem o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, a fim de assegurar a sustentabilidade econômica do sistema no longo prazo.

Sensível a essa nova diretriz constitucional, o Legislador editou a Lei n. 9.786/99 que, ao alterar o artigo 29 da Lei n. 8.213/91, corrigiu uma distorção e redefiniu a forma de cálculo do salário-de-benefício, de forma a tornar o seu valor mais fidedigno às contribuições efetivamente realizadas pelo segurado durante sua vinculação junto à Previdência Social, ampliando consideravelmente o número de recolhimentos contabilizados na sua apuração.

Isso impediria que fossem pagos benefícios com renda mensal inicial elevada a segurados que, embora tivessem feito contribuições próximas ao valor mínimo durante a maior parte da vida, só passassem a contribuir com valores próximos à quantia máxima permitida, nos últimos meses anteriores ao requerimento administrativo do benefício. Mas também não traria prejuízo àqueles que, ao contrário, sempre efetuaram recolhimentos próximos ao teto máximo, mas, por alguma circunstância, passassem a contribuir no valor mínimo exigido nos três anos anteriores ao requerimento do benefício.

De fato, o artigo 29, II, da Lei 8.213/91, acrescentado pela Lei n. 9.786/99, combinado com o artigo 18 do mesmo diploma legal, passou a definir o cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença como "a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".

Esse preceito legal foi regulamentado pelo artigo 32, II, do Decreto 3048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto n. 3.265/99, verbis:

Ou seja, tal norma restringia o período contributivo considerado na apuração do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, limitando-o às contribuições realizadas a partir de julho de 1994.

Assim, a Lei n. 9.876/99 criou duas situações para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença: uma regra de transição para os segurados filiados à Previdência até 28/11/99, para os quais o período base de cálculo corresponderia a 80% (oitenta por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 até a DIB do benefício; e uma regra geral para os demais segurados, para os quais o período base de cálculo equivaleria a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo até a DIB do benefício.

A regra de transição supramencionada foi regulamentada pelo artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, o qual foi introduzido pelo Decreto n. 3.265/99, o qual dispunha que: "Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32".

Entretanto, ao incluir o parágrafo 3º no artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, o Decreto n. 3.295/99 instituiu outra regra de transição para a apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença: "contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado".

Tal disposição foi revogada pelo Decreto n. 5.399/2005, o qual fixou novo método de apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença no artigo 32, III, do Decreto 3.048/99, segundo o qual ele consistiria na "na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançado este limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes".

A forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença foi novamente alterada por meio do Decreto 5.545/2005 que, ao revogar a fórmula introduzida pelo Decreto 5.399/2005 e acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, estabeleceu que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado".

Finalmente, com a edição do Decreto n. 6.939/2009, que alterou o parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/99, o Regulamento da Previdência Social se adequou à forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença prevista na regra de transição contida no artigo 3º da Lei n. 9.876/99, ao dispor que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício".

Assim, verifica-se que a regulamentação da regra de transição efetuada pelos Decretos n. 3.265/99, 5.399/2005 e 5.545/2005, não encontraram fundamento de validade nas Leis 8.213/91 e 9.876/99.

De fato, ao instituir critério diferenciado daquele previsto no artigo 3º da Lei n. 9.876/99, o Poder Executivo extrapolou os limites do poder regulamentar, previsto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, já que não apenas disciplinou a forma de aplicação da regra de transição no âmbito da Autarquia Previdenciária, mas criou critério inovador de apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença para os segurados que se filiaram à Previdência Social antes de 28/11/1999.

Sobre o tema, o ilustre jurista Frederico Amado tece as seguintes considerações, em sua prestigiada obra Direito Previdenciário:

Ao se manifestar sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da ilegalidade da regulamentação da regra de transição prevista no Decreto 3.048/99, introduzida pelos Decretos 3.265/99, 5.399/2005 e 5.545/2005. A propósito, trago à colação os seguintes precedentes daquele C. Corte de Justiça:

Este entendimento do STJ encontra ressonância em precedentes deste Egrégio Tribunal:

No caso dos autos, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais de fls. 92/94 que o autor filiou-se à Previdência Social em 1977, como segurado empregado, ao firmar contrato de trabalho a LEME ARTIGOS AUTOMOTIVOS LTDA em 01/11/1977.

Por outro lado, o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais e a memória de cálculo de fls. 176/181 revelam que o número de salários-de-contribuição é inferior a 60% (sessenta por cento) do número de meses no interregno entre julho de 1994 e o termo inicial do benefício restabelecido (04/5/2006), já que totalizam apenas 51 (cinquenta e uma) recolhimentos.

Dessa forma, o INSS calculou o salário-de-benefício do auxílio-doença segundo a regra prevista no artigo 188-A, §4º, do Decreto 3.048/99, dividindo a soma dos salários-de-contribuição pelo número de contribuições mensais apurado no período entre julho de 1994 até a data de início do benefício restabelecido (04/5/2006), a qual não encontrava fundamento de validade nas Leis n. 8.213/91 e 9.876/99.

Assim, deve ser reconhecido o direito do autor à revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença, a fim de que o salário-de-benefício da mencionada prestação previdenciária seja apurado segundo a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei n. 9.876/99,

Os juros de mora deverão ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Por sua vez, verifica-se que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 35), de modo que não há custas processuais a serem reembolsadas pela Autarquia Previdenciária.

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão pólos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para julgar parcialmente procedente o pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, a fim de que o salário-de-benefício que lhe serve de base de cálculo seja apurado segundo a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício (04/5/2006), bem como eximi-lo de reembolsar a parte autora das custas processuais e fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. No mais, mantenho íntegra a sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.