PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADO REABILITADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau, julgar improcedente o pedido, revogar a tutela concedida e autorizar a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pelo autor a título de tutela antecipada, nesses próprios autos, após regular liquidação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Pedi vista dos autos para melhor reflexão acerca da impossibilidade de se restabelecer o auxílio-doença.

Afirma a parte autora que recebeu auxílio-doença no período de 17/09/2002 a 30/05/2007 (fl. 178), constando, dos autos, que a parte autora foi submetida a processo de reabilitação profissional entre 27/03/2006 a 24/05/2007, e reabilitada para a função de porteiro (fl. 70).

Alega que o processo de reabilitação profissional não foi concluído, pois seu prosseguimento foi condicionado a tratamento cirúrgico e que este não foi recomendado por seus médicos assistentes em razão de sua idade e do risco que implicaria.

Sustenta que não pode mais exercer sua atividade habitual como ajudante geral, requerendo, assim, o restabelecimento do auxílio-doença com processo de reabilitação profissional ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 13/02/2008, constatou que a parte autora, ajudante geral reabilitada para a função de porteiro, idade atual de 45 anos, não está incapacitada para o exercício da atividade para a qual foi reabilitada, como se vê do laudo juntado às fls. 103/107, complementado às fls. 158/160:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, a impede de exercer a atividade de ajudante geral, que exigem esforço físico com carga, mas não a atividade de porteiro, para a qual foi reabilitada, que exige menos esforço físico.

Ao perito judicial, a parte autora informou que não pode exercer nem mesmo a função de porteiro, para a qual foi reabilitada, em razão das dores que a acometem, alegando ainda que há risco no tratamento cirúrgico, que chegou a ser cogitado.

Tais alegações, no entanto, não foram confirmadas pelo perito judicial.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Deveras, meras alegações não têm o condão de afastar as conclusões do expert.

Esclareço que o INSS juntou, com a contestação, documentos relativos à reabilitação profissional da parte autora (fls. 59/77), os quais dão conta que o processo foi concluído com a reabilitação da parte autora para nova função como porteiro.

Intimada, a parte autora se manifestou às fls. 110/112, mas não impugnou os documentos juntados, tampouco questionou a regularidade do processo de reabilitação profissional a qual havia sido submetida, ficando afastada, assim, a alegação de que o processo de reabilitação não havia sido concluído.

Não demonstrada, pois, a incapacidade da parte autora para a atividade para a qual foi reabilitada, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder nenhum dos benefícios postulados.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

Não havendo comprovação da incapacidade para a nova função, fica prejudicada a análise dos demais requisitos.

Desse modo, ausente um dos seus requisitos legais, vez que não demonstrada a incapacidade para a atividade atual, a improcedência da ação é medida que se impõe, revogando-se a antecipação dos efeitos da tutela e determinando a devolução dos valores pagos a esse título.

Com efeito, o artigo 302, inciso III, do CPC/2015, estabelece que, "independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: [...] III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal".

Como se vê, a legislação de regência estabelece a responsabilidade objetiva da parte pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra, ficando, assim, obrigada a restituir os valores recebidos em razão da tutela antecipada caso essa seja revogada.

Isso, também, era o que se extraía do CPC/73, o qual estabelecia no artigo 271, § 3º, que "a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A" e no artigo 588, I, que "a execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer".

Forte nisso e na exigência da reversibilidade da tutela antecipada, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.401.560/MT, consolidou o entendimento de que é devida a restituição de valores percebidos pelo segurado, em virtude do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente revogada, independentemente da natureza alimentar da verba e da boa-fé do beneficiário, fazendo-o nos seguintes termos:

Sendo assim, deve o recorrido restituir os valores recebidos indevidamente em razão da tutela de urgência concedida pela decisão apelada e ora revogada, nestes próprios autos, após regular liquidação.

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, acompanhando o voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a devolução dos valores pagos a esse título, nos termos expendidos, e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada.

É COMO VOTO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 190/197 julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária no restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa (30/05/07) e até sua reabilitação profissional ou sua conversão em aposentadoria por invalidez. As parcelas atrasadas serão acrescidas de correção monetária e de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Honorários advocatícios fixados em 10% das prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Em razões recursais de fls. 201/212, o INSS sustenta a indevida concessão do benefício, haja vista que a incapacidade é parcial e o autor já foi submetido a processo de reabilitação profissional. Requer, sucessivamente, a fixação do termo inicial do benefício na data da apresentação do laudo, a alteração do critério de aplicação dos juros de mora, a isenção nas custas processuais e a redução da verba honorária. Faz prequestionamento da matéria.

Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

No laudo pericial de fls. 103/107, complementado às fls. 158/160, foi constatado ser o demandante portador de "hérnia de disco na coluna torácica e lombar".

Concluiu pela incapacidade parcial e permanente para a execução de carregamento de cargas (atividade laboral habitual).

Consignou que o autor tem condições de exercer atividade que exija menos esforço físico.

Conforme se verifica da análise dos autos, o autor já foi submetido a Programa de Reabilitação Profissional, em cargo compatível com sua limitação, no período de 27/03/06 a 24/05/07, para o exercício da função de porteiro (certificado de fl. 76).

Sendo assim, afigura-se indevido o restabelecimento do benefício haja vista que o autor encontra-se apto para o exercício dessa nova profissão.

Registre-se, ainda, que trata-se de pessoa jovem (45 anos), o que permite a recolocação no mercado de trabalho.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada, assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp autuada sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pelo autor por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau, julgar improcedente o pedido, revogar a tutela concedida e autorizar a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pelo autor a título de tutela antecipada, nesses próprios autos, após regular liquidação.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.