AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ARTIGOS 59 E 62 DA LEI N. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. BENEFÍCIO DEVIDO...

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

Do pedido de efeito suspensivo 

De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC.

Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada.

Da Remessa Necessária

O art. 496 do CPC/2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

O valor da condenação, neste caso, não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, razão pela qual se impõe o não conhecimento da remessa oficial. 

DO CASO DOS AUTOS

Objetiva o autor com a presente demanda a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio por incapacidade temporária e ou a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, retroativo à DER.

Os requisitos para a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como aquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

A incapacidade laborativa é matéria incontroversa nos autos, pois o exame médico realizado pela perícia do INSS em 13/05/2019, reconheceu a incapacidade laborativa, por ser o autor portador de CID: F 102 - Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - síndrome de dependência, fixando a DID em 01/02/2009 e a DII em 08/05/2019 (Id 164304023 - Pág. 41). Restou indeferido o requerimento administrativamente formulado em 10/05/2019, em razão de incapacidade preexiste a filiação ao RGPS, nos seguintes termos (Id 164304023 - Pág. 19):

"Em atenção ao seu pedido de Auxílio-Doença, apresentado no dia 10/05/2019, informamos que não foi reconhecido o direito, ao benefício tenho em vista que foi constatada que a incapacidade para o trabalho é anterior ao início/reinicio de suas contribuições para a Previdência Social."

No recurso de apelação também afirma a incapacidade laborativa do autor, desde o exame realizado na via administrativa (Id 164304023 - Pág. 137):

"No âmbito administrativo, apesar de confirmada a incapacidade, decorrente do abuso de álcool, o pedido do autor foi indeferido porque a data do início da incapacidade era anterior ao seu reingresso no RGPS."

A perícia judicial realizada em 13/08/2019 (Id 164304023 - Pág. 63/68), no mesmo sentido, concluiu que o autor, portador de transtorno mental e comportamental devido ao abuso de bebida alcoólica e epilepsia, apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho, devendo permanecer afastado por doze meses a contar da perícia, realizada em 13/08/2019. Acrescenta o perito: “DATA DE INÍCIO DA DOENÇA (DID): NÃO É POSSÍVEL DETERMINAR COM EXATIDÃO. RELATA ABUSO DE ALCOOL HÁ MUITOS ANOS, PORÉM EM 2018 HOUVE AGUDIZAÇÃO DA DOENÇA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII): 08/05/2019, DATA DE ATESTADO MÉDICO APRESENTADO” (pág. 65 – Conclusão).

Também foi juntado aos autos atestado médico datado de 08/05/2019 (Id 164304023 - Pág. 18) e o próprio demandante informa na petição inicial que ficou incapacitado para o trabalho a partir da referida data (id 164304023 - Pág. 8).

A matéria controvertida nos autos é relativa a qualidade de segurado, pois, sustenta a autarquia previdenciária que na DII estava em vigor a MP nº 871, de 18/01/2019, que reformou o art. 27-A da Lei nº 8.213/1991, passando a exigir 12 (doze) meses de contribuição para a recuperação da qualidade de segurado.

Os dados do CNIS demonstram vínculos empregatícios e recolhimentos de 01/07/1992  a 05/10/1992; 01/07/1993  a 31/08/1993; 05/01/1998  a 03/1998; 01/07/1999 a 01/07/1999; 02/06/2008  a 01/09/2008; 06/02/2009 a 20/09/2010; 01/11/2010 a 03/01/2011; 03/01/2017 a 01/11/2017; e de 01/07/2018 a 27/08/2018 (Id 164304023 - Pág. 20-22), com requerimento administrativo em 10/05/2019.

Verifica-se que após a perda da qualidade de segurado em 16/03/2012, o autor, em decorrência dos vínculos empregatícios entre 2017 e 2018, soma  com mais de 6 contribuições.

É certo que havendo a perda da qualidade de segurado, para refiliação, necessária a observação da norma previdenciária na data da incapacidade laborativa, por força do princípio do tempus regit actum.

Na data de início da incapacidade fixada na perícia administrativa e judicial (08/05/2019) encontrava-se em vigor o art. 27-A da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019, segundo a qual “Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com os períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25”, ou seja, determinando o recolhimento de 12 (doze) contribuições mensais para recuperação da qualidade de segurado.

Contudo, a sentença recorrida deve ser mantida.

O parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, na sua redação original,

"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido."

A Medida Provisória nº 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/2016, determinava que havendo perda da qualidade de segurado, para fins de carência em relação aos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, exigia-se a contar da nova filiação ao RGPS, o recolhimento do mesmo número de contribuições para a filiação, ou seja, 12 contribuições.

A Medida Provisória nº 739, de 06/01/2017, no mesmo sentido, determinava que havendo perda da qualidade de segurado, exigia-se a partir da refiliação, o recolhimento do mesmo número de contribuições para a filiação. Referida MP foi convertida na Lei nº 13.457/2017, vigente até 26/06/2017, a qual determinava que, ocorrendo perda da qualidade de segurado, o requerente do benefício deveria contar a partir da refiliação, com metade do número de contribuições dos períodos previstos nos incisos I e III, do "caput", do art. 25 da Lei nº 8.213/1991.

Em 18/01/2019, foi editada a Medida Provisória nº 871, dispondo que, no caso de perda da qualidade de segurado, o requerente para fazer jus ao benefício ora requerido, deveria contar a partir da nova filiação, com o cumprimento da integralidade dos períodos de carência (12 contribuições). Referida Medida Provisória foi convertida na Lei 13.846/2019, de 18/06/2019, excluindo a exigência do cumprimento dos períodos integrais de carência e estabelecendo na redação do art. 27 - A da Lei de Benefício, a regra de que, na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, o segurado deverá demonstrar, a partir da data da nova filiação ao RGPS, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 da Lei  8.213/1991, ou seja, 6 (seis) contribuições.

A Medida Provisória tem vigência e eficácia imediata. Contudo, existindo revogação ou deixando o Congresso Nacional de convertê-la em lei, a norma por ela alterada retorna à plena eficácia. Assim, a Medida Provisória rejeitada perde a eficácia desde a sua edição.

Dispõe o art. 62, §§ 3º e 11, da CF, que incumbe ao Congresso Nacional disciplinar as "relações jurídicas constituídas e decorrentes" do ato normativo extinto do ordenamento. Não exercida a competência, as relações jurídicas constituídas e decorrentes da Medida Provisória permanecerão regidas pelas suas disposições.

Em relação ao tema, confira-se precedente do Supremo Tribunal Federal:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA. EFICÁCIA SUSPENSA. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as medidas provisórias não convertidas em lei ou quando têm a eficácia suspensa por decisão em controle concentrado de constitucionalidade perdem sua eficácia desde sua edição. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AI 426351 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, J. 07/04/2015, DJe-074 DIVULG 20-04-2015; PUBLIC 22-04-2015)

Dessa forma, como na conversão da Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019, na Lei nº 13.846/2019, de 18/06/2019, foi excluída a exigência do cumprimento dos períodos integrais de carência, deve ser aplicada a Lei nº 13.457/2017, vigente antes da mencionada MP, que estabelecia a exigência da demonstração, a partir da nova filiação, da metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei nº 8.213/1991.

Assim, considerando-se os períodos contributivos anotados nos dados do CNIS e o início da incapacidade fixada pela perícia do INSS e judicial, em 08/05/2019, a parte autora comprovou a carência necessária ao benefício, pois na DII vigia a Medida Provisória nº 871/2019, a qual não foi convertida em lei em relação ao prazo de carência quanto à refiliação ao RGPS.

Nesse sentido, precedente desta Nona Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 27-A DA LEI Nº 8.213/91. CARÊNCIA DE 24 CONTRIBUIÇÕES NO MOMENTO DA PRISÃO. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO CONVERTIDA INTEGRALMENTE EM LEI. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NÃO CARACTERIZADAS. EFEITO INFRINGENTE.

- Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada - Conquanto no momento da prisão (09/05/2019) o artigo 27-A da Lei de Benefícios tivesse a redação conferida pela Medida Provisória nº 871, de 18 de janeiro de 2019, a qual exigia a carência mínima de vinte e quatro meses, por ocasião de sua conversão na Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019, a referida norma não foi referendada pelo legislador, que fixou a carência em doze contribuições, na hipótese de perda da qualidade de segurado e reingresso ao RGPS.

- Conforme a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, a Medida Provisória não convertida em lei, perde sua eficácia ex tunc.

- Incidindo ao caso a carência de 12 (doze) contribuições previdenciárias, após a perda da qualidade de segurado e reingresso no RGPS, o total vertido pelo recluso, correspondente a 22 (vinte e duas) contribuições, ultrapassa sobremaneira o referido patamar.

- Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente.

- Embargos de declaração rejeitados.” (TRF-3 - ApCiv: 51891056120204039999 SP, Relator: Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j: 26/10/2020, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 29/10/2020).

Portanto, considerados os recolhimentos nos períodos de 03/01/2017 a 01/11/2017 e 01/07/2018  a 27/08/2018 (Id 164304023 - Pág. 20-22), na data do requerimento administrativo em 10/05/2019 e na DII em 08/05/2019, deve ser aplicada a Lei nº 13.457/2017, que previa para refiliação ao RGPS o recolhimento da metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8213/1991.

Diante da ausência de impugnação específica do INSS em relação aos demais tópicos da sentença, resta mantida a condenação ao pagamento do benefício, conforme fixado na sentença.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, com a majoração de 2%, em razão da sucumbência recursal, a teor do § 11 do art. 85, do CPC.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e arbitro os honorários recursais, nos termos da fundamentação.

É o voto.