PREVIDENCIÁRIO . PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. REEXAME DISPOSTO NO ART. 543-C DO CPC/1973 (arts...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, em juízo de retratação, dar provimento ao agravo da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan. Vencido o Relator que mantinha a decisão anterior. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 "caput" e § 1º do novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu, em juízo de retratação, dar provimento ao agravo da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencidos o Relator e a Desembargadora Federal Ana Pezarini, que mantinham a decisão anterior. Foram convocados para complementar o julgamento, nos termos do disposto legal supra citado, a Desembargadora Federal Ana Pezarini e o Desembargador Federal Sergio Nascimento, integrante da 10ª Turma.

Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para a obtenção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF.

O juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e condenou o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento do benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data da citação, em 26.08.1999, com correção monetária nos termos do art. 454 do provimento Unificado nº 64 da CGJF desta Região, juros de mora de 1% ao mês e honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Deferiu, ainda, a antecipação da tutela.

Sentença proferida em 25.11.2009, não submetida ao reexame necessário.

Em apelação, o INSS sustenta que a renda mensal familiar per capita é superior a ¼ do salário mínimo, razão pela qual o apelado não faz jus ao benefício assistencial, postulando a reforma do julgado. Caso o entendimento seja outro, requer a fixação do termo inicial do benefício na data do laudo médico pericial.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento da apelação (fls. 176/181).

A decisão monocrática de fls. 182/183, nos termos do art. 557, § 1º-A, CPC/1973, deu provimento à apelação para e julgou improcedente o pedido, cassando a antecipação da tutela.

O autor interpôs agravo legal, requerendo a reconsideração do decisum.

O acórdão de fls. 216/218, da Nona Turma desta Corte, por unanimidade, negou provimento ao recurso.

A parte autora interpôs Recurso Especial, que, inicialmente não foi admitido, ensejando a interposição de agravo, com fulcro no art. 544, do CPC/1973.

Remetidos eletronicamente os autos do agravo ao STJ, deu-se a devolução do recurso à origem, para suspensão do recurso até o pronunciamento definitivo daquela Corte, nos termos do art. 543-C, caput e § 1º, do CPC/1973 e, após, observação da sistemática prevista no art. 543-C, § 7º, do CPC/1973.

Em razão do decidido no RESP Nº 1.355.052/SP, os autos foram encaminhados ao Relator, em obediência à disposição dos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, § 7º, II, do CPC/1973.

Na sessão de julgamento, realizada no dia 30 de maio de 2016, o senhor Relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, manteve a decisão proferida pela Nona Turma que, negou provimento ao agravo para manter a improcedência do pedido, sendo acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini, ocasião em que apresentei divergência, acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sérgio Nascimento, membro efetivo da 10ª Turma, convocado para compor quórum, diante da determinação contida no art. 942, caput, e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto condutor.

Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF.

Quanto à remessa oficial, tenho-a por interposta, nos termos o art. 475, § 2º, do CPC/1973, eis que a condenação ultrapassa 60 salários mínimos, não se aplicando as regras previstas no art. 496 do CPC/2015.

No caso, às fls. 216/218, negou-se provimento ao agravo interposto contra a decisão monocrática que deu provimento à apelação e julgou improcedente o pedido, cassando a antecipação da tutela.

Assim, tendo em vista o advento do julgamento pelo STJ, incide a norma prevista no art. 543-C, §7º, II e §8º, do CPC/1973, com redação dada pela Lei n. 11.672/08:

Verifica-se que o fundamento da improcedência do pedido, deu-se em razão do não preenchimento do requisito da hipossuficiência econômica, cassando a antecipação da tutela.

O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº 1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.

A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a família com renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.

Nesse sentido o entendimento do STJ (REsp 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190):

A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em 03.10.2013:

"... O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento" (destaquei).

Continuo mantendo o entendimento anterior porque, a meu ver, a fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da CF elegeu como objetivos da Ordem Social.

A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.

Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.

A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria que a lei quer remediar.

Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe.

A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia.

A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.

A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente, para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real necessidade de concessão do benefício.

O estudo social feito em 01.04.2008, às fls. 109/110, dá conta de que o autor reside com o pai, Sebastião Rodrigues, de 80 anos, a mãe Salvatina Franco Rodrigues, de 68, e a irmã Sonia Regina Rodrigues, de 49, em casa alugada, de alvenaria, contendo seis cômodos. Os pais são idosos e estão com a saúde bem debilitada. A irmã fraturou o fêmur e colocou pinos, tem problema estomacal e alergia à picada de insetos, fazendo uso de vários medicamentos. As despesas à época foram: aluguel R$ 200,00; alimentação R$ 380,00; água R$ 74,04; energia R$ 70,71; gás R$ 35,00; cigarro R$ 120,00. A única renda da família advém da aposentadoria do pai do autor, no valor de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais) mensais.

A consulta ao CNIS (doc. anexo) indica que a irmã não tem vínculo de emprego e o pai do autor é beneficiário de aposentadoria por idade, desde 15.09.1992, no valor atual de R$ 1.453,73 (mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e setenta e três centavos) mensais. Assim, a renda familiar per capita sempre foi inferior à metade do salário mínimo.

Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições apresentadas, entendo que não se justifica o indeferimento do benefício.

A situação é precária e de miserabilidade, dependendo a parte autora do benefício assistencial para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida pela Constituição Federal.

Assim, preenche a parte autora todos os requisitos necessários ao deferimento do benefício.

Considerando que não há prova do requerimento na via administrativa, o benefício é devido a partir da citação, nos termos do art. 219 do CPC/1973.

A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.

Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.

Os honorários advocatícios são mantidos em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos Súmula 111 do STJ, não incidindo a regra do art. 85 do CPC/2015, considerando que a interposição do recurso se deu na vigência do CPC anterior.

Em juízo de retratação, nos termos do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1036, 1037, §4º, 1038, caput, I, e §§ 1º e 2º, do CPC/2015), acolho o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e, em novo julgamento, DOU PROVIMENTO ao agravo da parte autora para negar provimento à apelação do INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida como interposta, para fixar a correção monetária nos termos das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos, e os juros de mora em 0,5% ao mês, contados da citação, até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Oficie-se ao INSS para o imediato restabelecimento da tutela.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia a concessão de benefício assistencial.

Em julgamento colegiado, a Nona Turma deste Tribunal sufragou a decisão monocrática anteriormente proferida, a qual deu provimento à apelação interposta pelo INSS, para julgar improcedente o pedido.

Em razão do decidido no Recurso Especial n. 1.355.052/PR, retornaram os autos a esta Turma, por determinação da E. Vice-Presidência deste Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 543-C, § 7º, inciso II, do CPC/73, para apreciação de possível dissonância da decisão recorrida com o entendimento consolidado na Corte Superior.

É o breve e necessário relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.355.052/PR assentou que "aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a fim de que benefício recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93".

No caso, entretanto, o acórdão da Nona Turma desta Corte não destoa dos julgados do C. Superior Tribunal de Justiça.

Consta da decisão agravada que o autor residia com seus genitores e uma irmã.

Destacou, ainda, que a renda familiar advinha do benefício previdenciário recebido pelo pai, no valor atualizado de R$ 991,76, conforme consulta ao CNIS/DATAPREV (4/11/2011).

Considerou, a despeito de ser a casa alugada, as condições de moradia favoráveis. E concluiu pelo não preenchimento do requisito da miserabilidade.

Diante do contexto fático apresentado, não creio seja caso de retratação.

Quanto ao artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, é entendimento assente nesta Turma que sua aplicação somente é possível à benefícios que não excedam ao salário mínimo vigente, o que não é o caso dos autos. O salário mínimo à época correspondia a R$ 545,00.

Diante do exposto, em juízo de retratação, mantenho a decisão desta Nona Turma e determino o retorno destes autos à Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência para as providências cabíveis.

Dê-se ciência ao MPF.

É o voto.