PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. PERÍODO CONCOMITANTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de ressarcimento ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de Cibele Francisco com pedido de antecipação de tutela, visando a restituição de valores recebidos indevidamente a título de benefício por incapacidade.

A liminar foi indeferida.

A r. sentença julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar a requerida a promover o ressarcimento aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social dos valores recebidos a título de auxílio-doença, no montante de R$ 21.952,27 (vinte e um mil reais, novecentos e cinquenta e dois reais e vinte e sete centavos), devidamente atualizado pelos índices correção monetária do Manual de Cálculos da Justiça Federal da 3ª Região, com incidência de juros desde a citação. Foi deferida a assistência judiciária gratuita, conforme requerimento de f. 257, e deixou de condenar a Autora nos ônus de sucumbência, na forma disposta no §3º, do artigo 98, do atual CPC.

Inconformada, apela a requerida, em que alega que caberia ao INSS ter informado ao juízo a modificação da situação fática da segurada. Aduz que não houve erro material na r. sentença proferida nos embargos, pois somente fora reconhecido o excesso de execução. Alega a inviabilidade de restituição dos valores pois recebidos de boa-fé, bem como por se tratar de verba alimentar, sendo ora a recorrente vítima de erro administrativo e processual por parte do Instituto.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Faço um breve relato dos fatos.

Conforme se verifica dos autos do Processo n.º 91/2007, que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Pederneiras, o Instituto Nacional do Seguro Social foi condenado a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da realização da perícia (23/01/2008), corrigidas monetariamente as parcelas em atraso com acréscimo de juros de mora. Condenado o INSS, ainda, aos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ). Foi certificado o trânsito em julgado em 02/03/2009 (fls. 128).

A parte autora apresentou cálculos de liquidação, em que foram apuradas parcelas de janeiro de 2008 a março de 2009, totalizando R$25.843,99 (vinte e cinco mil, oitocentos e quarenta e três reais e noventa e nove centavos), para 03/2010 (fls. 139/141).

A autarquia opôs embargos à execução (Processo n.º 0005646-13.2010.8.26.0431), em que alegou nada ser devido à autora, tendo em vista que a exequente passou a exercer atividade laborativa desde 01/07/2008, junto à empresa Fricarne Distr. de Carnes Ltda, permanecendo em atividade mesmo após a implantação do benefício de auxílio-doença.

Assim, apresenta conta de liquidação em que apura diferenças no período de janeiro de 2008 a abril de 2010, deduzindo as parcelas recebidas a partir da implantação do benefício (02/2009), e calcula a importância de R$13.721,13 (treze mil, setecentos e vinte e um reais e treze centavos), para 04/2010, a seu favor (fls. 204/205).

A r. sentença proferida nos embargos julgou procedente os embargos de devedor opostos pelo INSS, para reconhecer o excesso de execução igual a R$12.122,86 (doze mil, cento e vinte e dois reais e oitenta e seis centavos), e fixou o montante do débito em favor da parte embargada no valor de R$13.721,13 (treze mil, setecentos e vinte e um reais e treze centavos), para abril de 2010 (fls. 221/222).

Após certificado o trânsito em julgado dos embargos em 25/04/2011, foram expedidos os competentes precatórios/RPVs (fls. 147/148).

Em 30/05/2012, peticionou o INSS nos autos principais, alegando a ocorrência de erro material no dispositivo dos embargos à execução, dado que o saldo ali apurado consistia em crédito em seu favor, e não a favor da exequente (fls. 161/162).

O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de apreciação do alegado erro material (fls. 173).

Em face da referida decisão, a autarquia interpôs agravo de instrumento (AI n. º 2013.03.00.008671-3), o qual fora negado seguimento, sob o fundamento de que a discussão acerca de restituição de valores pagos indevidamente deve ser manejada em ação própria (fls. 186/188).

Passo à análise.

Dessa forma, considerando que a interpretação do dispositivo do decisum não deve ser realizada de forma isolada, mas de acordo com o contexto delineado em toda a sua fundamentação, fato é que, no caso, se extrai da fundamentação proferida nos embargos à execução a ocorrência de erro material a constar a expressão em favor da "parte embargada", quando o correto seria em favor "da parte embargante".

Na referida decisão, apesar de reconhecimento do crédito a favor do INSS, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento da necessidade da autarquia ter de se socorrer das vias próprias visando o ressarcimento do valor indevidamente pago ao exequente, o que justifica a interposição da presente ação de ressarcimento pela autarquia.

Passo à análise da concomitância de atividade laborativa com recebimento de benefício por incapacidade.

De fato, sempre defendi que a permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.

Ademais, quanto ao fato de que a segurada continuou trabalhando, é cediço que a Seguridade Social tem por escopo salvaguardar a subsistência do trabalhador face às contingências sociais, mediante a concessão de benefícios ou serviços. Em síntese, a permanência da autora no exercício das atividades laborativas, para o provimento das suas necessidades básicas, por si só não impede a concessão do benefício vindicado, notadamente porque a perícia médica confirmou a sua incapacidade.

Todavia, o direito ao recebimento do benefício por incapacidade se justifica na mora da efetiva implantação do benefício vindicado, pois, assim que o segurado passa a receber o benefício, não mais se justifica a sua permanência no exercício de atividade laborativa, pois já se encontra devidamente amparado pelo Instituto.

Assim, a partir do momento em que o benefício é pago ao segurado, se torna incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com salário em razão do exercício de atividade laborativa, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91, pois só se justifica a boa-fé do recorrente a busca pela sua subsistência no interregno em que a benesse não fora recebida.

No caso, a requerida passou a exercer atividade laborativa a partir de 01/07/2008, e permaneceu até 04/2010 (fls. 212), em que pese o benefício ter sido implantado a seu favor em 01/02/2009 (fls. 206).

A conduta omissiva da apelante não pode ser caracterizada de boa-fé, porquanto, detentora de benefício por incapacidade, permaneceu a trabalhar com formal registro em CPTS (fls. 212), o que é completamente incompatível com a legislação em vigor, agindo assim a requerida com evidente má-fé, o que afasta, por conseguinte, a alegação de afronta ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Inclusive, a arguição de ignorância não socorre a parte ré, nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que em seu artigo 3º, preceitua que: "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".

Ainda, não prospera a alegação da recorrente de que caberia ao INSS informar ao juízo o ocorrido, ou seja, o seu retorno à atividade laborativa, pois admitir o oposto importa beneficiar a requerida por sua própria torpeza, o que sistema jurídico veda.

Com relação à possibilidade de ressarcimento aos cofres públicos dos valores recebidos de forma indevida preceitua o art. 876 do Código Civil que: "todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Na mesma linha dispõe o artigo 884 do mesmo código:

Nesse sentido, segue a jurisprudência desta E. Corte:

Em razão da sucumbência recursal, fixo os honorários advocatícios a cargo da parte autora, a incidir no percentual de 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, mas suspendo sua exigibilidade, por ser a mesma beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e, em razão da sucumbência recursal, fixo os honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

É como voto.