PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NOVA PERÍCIA DESNECESSÁRIA. SENTENÇA FUNDAMENTADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer das apelações; rejeitar a matéria preliminar e negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelações interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Nas razões de apelo, a parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, por não ter sido realizada a complementação da perícia por médico especialista. Sustenta, ainda, que a sentença não analisou todos argumentos deduzidos no processo, e requer sua nulidade por ofensa ao inciso IV do artigo 489 do CPC. No mérito, sustenta, em síntese, possuir os requisitos legais para a concessão dos benefícios e exora a reforma do julgado.

Em apelação adesiva, requer a autarquia a condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Preliminarmente, rejeito a alegação de nulidade.

De fato, é pacífico que a incapacidade laborativa somente pode ser atestada por prova documental e laudo pericial, nos termos do que preconiza o artigo 443, inciso III, do Novo Código de Processo Civil.

Na hipótese, como prevê o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil, foi coletada a produção de prova pericial, a fim de verificar a existência, ou não, de incapacidade laborativa.

Os dois laudos periciais apresentados identificam o histórico clínico da parte autora, descrevem os achados em exame clínico, complementado pelos exames médicos que lhe foram apresentados, e responderam aos quesitos formulados pelas partes e pelo juízo.

Desse modo, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento por meio das perícias efetuadas, desnecessária é a produção de idêntica prova, mesmo porque não apontada qualquer falha no laudo.

A mera irresignação da parte autora com a conclusão do perito, sem apontar nenhuma divergência técnica justificável, não constitui motivo aceitável para determinar a realização de nova perícia, apresentação de quesitos complementares ou a realização de diligências.

É importante salientar, ainda, o entendimento desta egrégia Corte de ser desnecessária a nomeação de um perito especialista para cada sintoma alegado pela parte autora, como se infere do seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL POR MÉDICO ESPECIALISTA não comprovada. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL INEXISTENTE. ANÁLISE DO PREECHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE. APELO IMPROVIDO. I - Não há que se falar em realização de perícia médica por especialista na mesma doença anteriormente diagnosticada, o que implicaria em negar vigência à legislação que regulamenta a profissão de médico, que não exige especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias. II - As consultas ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV comprovam o preenchimento da carência exigida por Lei e da qualidade de segurado no momento do ajuizamento da ação. III - O expert apontou a aptidão para o trabalho habitual do autor, o que inviabiliza a concessão do auxílio-doença. IV - Apelo improvido." (TRF 3ª Região - Proc. nº. 2007.61.08.005622-9 - 9ª Turma - rel. Des. Fed. Marisa Santos - DJF3 CJ1 05/11/2009, p. 1.211).

Cabe acrescentar que a r. sentença analisou as questões jurídicas necessárias ao julgamento.

Evoca-se, aqui, a ainda pertinente lição de Theotonio Negrão, no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a responder à consulta do embargante quanto à interpretação de dispositivos legais (nota 2a ao art. 535, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 2003)

Ensina, ainda, esse processualista que o órgão julgador não está obrigado a responder: a) questionários sobre meros pontos de fato; b) questionários sobre matéria de direito federal exaustivamente discutida no acórdão recorrido; c) à consulta do embargante quanto à interpretação de dispositivos legais (nota 2a ao art. 535, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 2003).

Ademais, "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15/6/2016).

No mais, sublinhe-se o fato de que a r. sentença de improcedência fundamentou-se na ausência de incapacidade laboral da parte autora tal como consignado na perícia, sendo que o conjunto probatório dos autos não autoriza convicção em sentido diverso.

De fato, embora as doenças enfrentadas pela parte autora estejam estampadas nos exames e atestados médicos apresentados, há que se demonstrar a incapacidade laborativa, requisito inarredável para caracterização do direito à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Ressalte-se, por pertinente, que doença e incapacidade são conceitos distintos com diferentes reflexos no mundo jurídico.

Portanto, ausente a nulidade aventada, passo à análise do mérito.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a parte autora submeteu-se a duas perícias médicas.

A perícia judicial do médico ortopedista, realizada em 8/6/2016, concluiu pela ausência de incapacidade laboral, conquanto o autor seja portador de osteoartrose de cotovelo esquerdo (f. 125/129).

Por sua vez, a perícia do médico angiologista, realizada em 21/6/2016, atestou que o autor, por estar com cirurgia vascular agendada para o dia 24/8/2016, estava "parcial e circunstancialmente limitado para o desempenho profissional".

Esclareceu o perito: "Como a data da cirurgia está próxima, não faz sentido que, no momento, inicie algum tipo de trabalho. Aqui a determinação está pela cirurgia a que irá se submeter em 24/08/2016. Quando tenha recebido alta deste procedimento deverá ser reexaminado para que se estime a condição de higidez alcançada e possível reaquisição de capacidade funcional para mesma atividade ou derivação, observando-se as restrições eventualmente apuradas".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Não obstante a conclusão da perícia do médico angiologista pela existência de "limitação parcial e circunstanciada", entendo não estar patenteada a contingência necessária à concessão do benefício pleiteado, pois ausente a incapacidade total para quaisquer atividades laborais, seja temporária ou permanente.

Atestados e exames particulares juntados não possuem o condão de alterarem a convicção formada pelas conclusões do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.

Malgrado preocupado com os fins sociais do direito, não pode o juiz julgar com base em critérios subjetivos, quando patenteado no laudo a ausência de incapacidade para o trabalho.

O fato de o segurado sentir-se incapaz não equivale a estar incapaz, segundo análise objetiva do perito.

O fato de o segurado ter doenças não significa, por óbvio, que está incapaz.

Assim, não patenteada a incapacidade total para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Nesse passo, impositiva a manutenção da r. sentença. É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante:

Dessa forma, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício pretendido.

Fica condenada a parte autora a pagar honorários de advogado, ora fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação da parte autora, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego-lhe provimento; conheço da apelação do INSS e lhe dou provimento para condenar a parte autora a pagar os honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o voto.