PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL - PENSÃO POR MORTE. ART. 75 DA LEI 8. 213/91. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar de carência de ação arguida pelo INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, quanto ao mérito, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a revisão da RMI da pensão por morte, mediante sua majoração ao novo valor da aposentadoria por tempo de contribuição devida ao segurado instituidor, apurado judicialmente.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar ao INSS proceda à revisão da RMI da pensão por morte, com a adoção da renda mensal inicial de R$ 472,36. As diferenças devidas serão pagas desde o ajuizamento da lide, observada a prescrição quinquenal e serão corrigidas monetariamente nos termos da Res. 267/13, do CJF e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora pugnando pelo afastamento da prescrição quinquenal.

Por sua vez, apela o INSS, arguindo a carência de ação por falta de interesse processual, vez que o pleito pode ser aduzido na própria ação de concessão com a habilitação dos sucessores.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Preliminarmente, afasto a hipótese de carência de ação. Remanesce interesse das autoras na propositura da presente ação revisional. A habilitação no feito concessório somente autoriza o prosseguimento daquele feito considerando os limites do pedido, não abrangendo a revisão do benefício derivado.

Ademais, considerando a DIB fixada para o benefício instituidor, há interesse das autoras no pagamento das diferenças devidas no benefício derivado desde sua concessão, o que não ocorreria naquele feito ou mesmo na esfera administrativa.

Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito.

No caso da pensão por morte, a lei aplicável é a vigente na data do óbito, momento em que se aperfeiçoam as condições pelas quais o dependente adquire o direito ao benefício decorrente da morte do segurado.

A redação original do art. 75 da Lei 8.213/91, assim determinava:

Posteriormente, a Lei nº 9.032/95 trouxe nova alteração ao artigo 75 da Lei nº 8.213/1991, que passou a ter a seguinte redação :

Por fim, com a vigência da Lei 9.528/97, o art. 75 passou a ter a seguinte redação:

Dessa forma, considerando que a pensão por morte da parte autora foi concedida em 11.11.00 no valor de R$ 277,41, já na vigência da Lei 9.528/97, constata-se que a pensão por morte foi concedida no coeficiente de 100% representando o valor integral da aposentadoria por invalidez a que faria jus o "de cujus".

Contudo, por ocasião do falecimento do segurado instituidor da pensão, estava em trâmite perante a 1ª Vara de Direito da Comarca de Mauá/SP, ação que visava a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (Proc. 17/99).

Tal ação, foi julgada improcedente em 1ª Instância, no entanto, em sede de apelação a sentença foi reformada e julgado procedente o pedido, condenando o INSS a conceder aposentadoria proporcional por tempo de serviço a partir da data da citação.

Os embargos de declaração foram rejeitados, transitando em julgado em 26.10.00, antes, portanto, do falecimento do segurado.

Com a habilitação das sucessoras, naquele feito, em fase de execução, os embargos à execução opostos pelo INSS foram remetidos à Contadoria Judicial, a qual apurou o valor do débito com base na renda mensal inicial, transitando em julgado estes valores em 23.11.09.

Ocorre que, na pendência do julgado da ação/execução, o INSS concedeu à parte autora pensão por morte em valor inferior ao fixado na ação concessória.

Destarte, o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios derivados, como a pensão por morte, constituem-se pelo valor da renda do benefício originário, sobre a qual é apenas aplicado o coeficiente de cálculo do novo benefício.

Assim, ocorrendo alteração no cálculo do benefício originário, este se reflete no valor do benefício derivado, razão pela qual a pensão por morte deve ser revista desde a sua concessão, considerando que a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição foi fixada anteriormente ao falecimento do segurado instituidor.

Considerando que a prescrição não corre durante o curso do processo judicial de concessão, com o trânsito em julgado dos cálculos ocorreu em 23.11.09, e como a presente ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos contado do seu término, não se pode falar em prescrição quinquenal. Precedentes (AgRg no REsp 1436219/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 09/06/2014).

São devidas as diferenças decorrentes do recálculo da RMI desde a data da concessão em 11.11.00.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de carência de ação arguida pelo INSS, dou provimento à apelação da parte autora para afastar a prescrição quinquenal e, quanto ao mérito, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É como voto.