PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. COTEJO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por SUELI DIAS GOMES em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária.

Postula a parte autora, preliminarmente, a nulidade da sentença, alegando, em suma, que a não regularização dos vícios apontados no segundo laudo e a não realização de nova perícia por médico especialista em suas patologias redundaram em cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que tem direito à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, principalmente se consideradas a gravidade das patologias, os documentos médicos que instruem o feito, a atividade profissional preponderante, a idade e a consequente dificuldade de reingresso no mercado de trabalho (fls. 142/152).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação de fls. 142/152, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

Por sua vez, o laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia com especialista.

Outrossim, a C. 9ª Turma desta Corte entende que a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Acrescente-se que inexiste, in casu, qualquer circunstância especial que remeta à nova análise por especialista, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento (CPC/1973, art. 130 e NCPC, art. 370).

Afastada a preliminar arguida, passo ao exame do mérito.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 17/01/2011 (fl. 02) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 28/03/2011 (fl. 40v).

Realizada a primeira perícia médica em 21/09/2012, o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 06/12/1970, auxiliar de limpeza, segundo grau completo, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "síndrome do túnel do carpo" e "tenossinovite de membro superior esquerdo", respondendo afirmativamente quanto à possibilidade de reabilitação (fls. 87/88).

Embora o laudo não tenha sido conclusivo em relação ao termo inicial da incapacidade, os documentos médicos que instruem o feito (fls. 20/30) apontam que as moléstias incapacitantes acompanham a requerente desde 11/2007.

Posteriormente, o pedido de complementação da perícia foi deferido pelo magistrado "a quo" (fls. 91/92 e 93).

Em que pese ter sido intimado várias vezes, o "expert" quedou-se inerte, razão pela qual houve a nomeação de outro perito (fl. 111).

Assim, em 18/08/2015, foi elaborado um segundo laudo, concluindo, no entanto, pela capacidade laborativa da demandante, consoante revela o tópico "discussão e conclusão", em que o perito judicial assim dispôs:

Neste ponto, cumpre ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, decidiu pela possibilidade de consideração de ambos os laudos médicos, consoante o seguinte precedente:

Desse modo, a solução que se apresenta no caso dos autos é considerar a parcial e temporária incapacidade verificada no primeiro laudo, até a data da realização do segundo laudo.

A seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 18/07/1988 a 05/04/1993, 03/06/1996 a 01/10/1997, 12/2003, 12/01/2004 a 26/03/2004, 06/12/2004 a 05/03/2005, 07/03/2005 a 28/09/2007, 13/10/2008 a 26/11/2008; (b) recolhimentos como empregada doméstica nos períodos de 01/06/2012 a 30/09/2015; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 27/04/2016 a 20/06/2016.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (11/2007), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado na data citação (28/03/2011 - fl. 40v), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo os documentos médicos que instruem a ação, desde 11/2007), devendo o benefício perdurar até a data da realização da segunda perícia, ocorrida em 18/08/2015.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, com DIB em 28/03/2011 e DCB em 18/08/2015, fixando a correção monetária, os juros de mora e os honorários advocatícios nos moldes explicitados.

É como voto.